裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年簡上字第74號刑事判決
裁判日期：民國106年03月03日
裁判案由：毀棄損壞
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度簡上字第74號上訴人即被告 廖鴻偉 上列上訴人因毀損案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國105年1月6日104年度簡字第4765號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第1468號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯毀損他人物品罪，累犯，處拘役陸拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○前因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以民國97年度審訴字第47號判決各判處有期徒刑4月（2罪），緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑。又因傷害、妨害自由等案件，經同法院以97年度訴字第1554號判決判處有期徒刑1年10月、10月。復因竊盜案件，經同法院以98年度審易字第111號判決判處有期徒刑6月（2罪）、3月（2罪），應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以98年上易字第161號判決上訴駁回確定。上開妨害性自主、傷害、妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第5101號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並與前開竊盜案件接續執行後，於101年1月10日縮短刑期假釋出監，至101年10月3日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。其仍不知警惕，於103年12月15日22時43分前之某時，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載友人 馬道華 、 蔡亞軒 （該2人涉犯毀損部分，業經檢察官為不起訴處分確定）外出。同日22時43分許，行經全國電子股份有限公司（址設：高雄市○○區○○○路○○○號，下稱全國電子公司）延平門市前，因心情不佳，竟基於毀損之犯意，持其所有裝填鋼珠之BB槍1支，射擊該全國電子公司延平門市2樓櫥窗強化玻璃，致其中1面強化玻璃碎裂而損壞【損失金額新臺幣（下同）3萬元】，足生損害於全國電子公司。嗣全國電子公司報警處理，經警調閱監視錄影畫面，並通知馬道華、蔡亞軒到案說明後，在該車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得如附表編號1、2所示，乙○○所有供其持以射擊上開強化玻璃之物，而查悉上情。
二、案經全國電子公司訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本件上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單、公示送達公告、高雄市前鎮區、鳳山區、杉林區簡便復文表、臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（詳本院簡上卷第132頁至第135頁、第143頁、第144頁、第146頁至第155頁），本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按搜索、扣押及勘驗，應製作筆錄，記載實施之年、月、日
及時間、處所並其他必要之事項；扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或製作目錄附後；前二條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄；第41條、第42條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之，刑事訴訟法第42條第1、2項、第43條、第43條之1第1項分別規定甚明。查本案員警因執行搜索所製作之搜索筆錄、扣押物品目錄表，屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，核與上開規定並無不合，而有證據能力。
㈡按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形
成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。而監視器之功能與照相機相類，錄影之畫面，係依機器之功能，攝錄現場狀況而形成之圖像文字。據此，本件卷附扣案物相片、現場蒐證及監視器翻拍照片，係屬機械性紀錄內容，並不含有人的供述要素，其內容上之一致性，乃透過機械之正確性加以保障，在錄影、拍攝或翻拍中並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生之錯誤（如知覺之不準確、記憶隨時間推移而發生之變化），依前述論述意旨，監視器翻拍照片既係透過翻拍監視器錄影畫面所得，扣案物及現場蒐證照片係透過拍攝扣案物、案發現場所得，均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、被告乙○○於本院審理中經合法傳喚，無正當理由不到庭，然上揭事實，業據被告於偵查中自承：因為心情不好，於103年12月15日晚間，與馬道華、蔡亞軒一起，伊駕駛車號00-0000號自小客車，行經高雄市○○區○○○路時，有持BB槍掃射全國電子公司延平店2樓玻璃；伊臨時起意，BB槍放在包包裡；承認毀損罪等語（詳偵緝卷第20頁倒數第2行至第21頁第6行）。並有搜索筆錄及扣押物品目錄表；扣案物（BB槍、鋼瓶等物）相片、現場蒐證及監視器翻拍照片在卷可資佐證（詳警卷第26頁至第29頁、第31頁至第33頁、第55頁至第70頁）。被告自白與事實相符，足堪採信，其前述犯行事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。被告有
如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡又本件案發後，警方經由調閱監視錄影畫面，通知被告友人
到案後，得知被告涉案，乃通知被告到案說明，然被告未依通知於104年1月5日前往高雄市政府警察局旗山分局接受詢問，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於104年2月12日簽發拘票拘提無著，於同年8月21日發布通緝，迨至同年9月17日始緝獲等節，有高雄市政府警察局旗山分局通知書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票、該署通緝書在卷可稽（詳警卷第47頁、第51頁；偵緝卷第1頁），是偵查機關於被告向檢察事務官坦承犯行前，即有相當依據可合理懷疑被告涉犯本件毀損他人物品犯行，被告不符合自首之要件，自無刑法第62條之適用，併予敘明。
三、撤銷改判之理由原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：扣案如附表編號3所示之小鋼珠6粒，應係本件被告持BB槍射擊損壞全國電子公司延平門市2樓櫥窗強化玻璃後所剩餘之物，於案發時並未用於射擊擊出，且亦查無證據證明被告有意將之預備作為毀損他人之物，與被告本案犯行並無關聯，原審諭知沒收該6粒小鋼珠，尚有未合。被告以原審未依刑法第62條規定減輕其刑為由，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因心情不佳，即恣意持填裝有鋼珠之空氣槍射擊上開強化玻璃，致告訴人全國電子公司所有之玻璃碎裂而損壞，顯然漠視刑法保護他人財產法益之規範，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，復考量其犯罪之動機、手段及所損壞財物之價值，暨迄未賠償告訴人因修復上開玻璃所支出之3萬元費用等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，復參酌前開犯罪情狀，諭知如主文第2項所示之易科罰金折算標準，以資警惕。
四、沒收㈠被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項
，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，合先敘明。
㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯
罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。查：
1.扣案如附表編號1、2所示之BB槍、鋼瓶，係被告所有，且為被告犯本案毀損他人物品犯行所用之工具，業據被告 陳明 在卷（詳偵緝卷第25頁倒數第2行至第26頁第2行），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
2.扣案如附表編號3所示之小鋼珠6粒，固係被告所有，然該鋼珠於案發時並未用以射擊擊出，且亦無證據證明被告有意將之預備作為毀損其他人之物所用，爰均不宣告沒收之。
3.至被告以BB槍擊發，使上開強化玻璃碎裂之小鋼珠（未扣案），係被告所有，業經其供述在卷（詳偵緝卷第25頁倒數第2行以下），雖被告以BB槍擊發該小鋼珠，作為損壞上開強化玻璃使用之工具，然因該小鋼珠價值甚低，並未扣案，且該小鋼珠之沒收，對預防被告再犯並無實益及必要，而卷內亦無證據證明被告有因本案獲得相當利益之情，應認其沒收欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第354條、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年3月3日
刑事第七庭審判長法官方百正
法官彭志崴法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年3月3日
書記官邱慧柔附表┌─┬────────┬──────────────────┐│編│扣案物品名稱│沒收與否││號│││├─┼────────┼──────────────────┤│1│BB槍壹支│依刑法第38條第2項之規定沒收。│├─┼────────┼──────────────────┤│2│鋼瓶壹瓶│同上。│├─┼────────┼──────────────────┤│3│小鋼珠陸粒│查無證據證明與被告本案犯行有何關聯，││││，亦非預備供犯罪所用之物，爰均不予宣││││告沒收。│└─┴────────┴──────────────────┘論罪科刑法條中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。