裁判字號： 臺灣 高等法院111年上訴字第2190號刑事判決
裁判日期：民國112年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2190號上訴人即被告 劉育宗 選任辯護人 鄭懷君 律師
周耿慶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度重訴字第2號，中華民國111年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3438號、第5479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉育宗明知具有殺傷力之非制式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力非制式手槍之犯意，於民國108年3月至109年6月11日前某日，在其所經營位於新北市○○區○○○○路00○0號之鐵工廠內，將其於不詳時、地所取得未具殺傷力之槍枝3支，以電鑽將金屬槍管貫通，並換裝槍管、撞針、彈簧等方式，製造具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），及不具殺傷力之非制式手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）。嗣經警於109年6月12日上午9時40分許至上址鐵工廠執行搜索，並扣得上開槍枝及被告所有供製造槍枝所用之電鑽2支、油標卡尺1支、銼刀1枝、鉗子4支、改造工具1批、砂輪機1台、鑽床1台等物，始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件原審判處上訴人即被告劉育宗（下稱被告）非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪刑、非法持有子彈1罪刑、及非法持有刀械1罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於本院審理時已表明：只針對製造槍枝部分上訴，其餘部分不上訴等語（見本院卷第122頁），復有撤回（部分）上訴聲請書1紙附卷可查（見本院卷第129頁）。從而，本件原判決關於被告非法持有子彈、刀械部分業經判決確定，本院審理範圍係原判決關於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，先予說明。
二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承確有於上開時、地製造槍枝之事實，然矢口否認有何製造非制式手槍既遂之犯行，辯稱：我認為我製造的槍枝沒有殺傷力，沒有製造成功云云。辯護人則以：被告製造槍枝後經測試結果為無法擊發，此即扣案其中1顆制式子彈之底火有撞擊痕跡之原因，觀諸本案槍枝鑑定報告未見撞針能否順利擊發之相關事證，自應再進行實彈射擊以鑑定本案槍枝有無殺傷力等詞為被告辯護。
二、經查：㈠被告於上開時、地以電鑽將金屬槍管貫通，並換裝槍管、撞
針、彈簧等方式製造非制式手槍3支之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片20張等件在卷可稽（見偵字第3438號卷第25至33、77至95頁），復有非制式手槍3支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、電鑽2支、油標卡尺1支、銼刀1枝、鉗子4支、改造工具1批、砂輪機1台、鑽床1台等物扣案可證，而被告所製造之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）內所含之金屬槍管1支，係屬公告之槍砲主要組成零件，亦有基隆市警察局第四分局110年4月21日基警四分偵字第1100461592號函在卷可稽（見同上卷第241頁），是上開事實已堪認定。
㈡次查，本案被告所製造槍枝3支經送內政部警政署刑事警察局
（下稱刑事局）以檢視法、性能檢驗法鑑定，其中1支槍枝（槍枝管制編號0000000000號）鑑定結果認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局109年7月28日刑鑑字第1090066237號鑑定書1份在卷可稽（見偵字第3438號卷第157至166頁），復經本院函請刑事局說明本案槍枝之鑑定流程，經該局覆稱：將前揭槍枝大部分解，經檢視其機械結構完整，槍管貫通，且直接承受膛壓之槍管、槍機、滑套、撞針等零件，均為金屬材質；再將槍枝結合，以空槍進行操作檢測，槍枝可完成開栓、裝填、閉鎖、待擊發及擊發等動作，最後裝填含底火之彈殼進行擊發測試，可擊發底火，故前揭槍枝結構完整，機械運作及擊發功能均正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力等語，有該局111年9月13日函文1紙附卷可查（見本院卷第189至190頁），是本件經刑事局之從事槍枝鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作、檢測送鑑槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定上開槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，故鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，應認為有據而可信，是本案被告製造具有殺傷力非制式手槍之犯行，已可認定。
㈢被告及辯護人雖以前詞辯稱本案製造之槍枝均不具殺傷力。
惟查，觀諸上開刑事局鑑定書及影像，固可見被告同遭查扣之制式子彈1顆之底火皿發現有撞擊痕跡（見偵字第3438號卷第158、162頁），然縱認被告曾以上開經鑑定具殺傷力之槍枝嘗試擊發該制式子彈而未成功，惟各類子彈擊發條件不同，仍不足認其不能擊發其他子彈，且如上述，被告上開製造之槍枝經鑑定機關裝填含底火之彈殼進行擊發測試，既可擊發底火，參以火藥動力式槍枝，其具備正常運作扣動扳機、釋放擊錘、打擊撞針而擊發適用子彈之底火，引燃彈殼內之火藥產生爆炸力推動彈頭或彈丸，沿槍管對外發射而造成殺傷損壞之擊發功能及殺傷能力之結構，即為槍砲彈藥刀械管制條例第8條所指之可發射子彈而具有殺傷力之槍枝，是被告所製造上開槍枝核具殺傷力而屬既遂無疑，被告及辯護人仍以製造未遂置辯，尚無足採。
㈣至辯護人主張本案槍枝鑑定報告未見撞針能否順利擊發之相
關事證，自應再進行實彈射擊以鑑定本案槍枝有無殺傷力乙節。惟查，上開槍枝鑑定業經刑事局裝填含底火之彈殼進行擊發測試，而可擊發底火等情，已如前述，辯護人並未提出合理說明及依據，即憑空質疑上開槍枝之撞針能否順利擊發乙事，難認有據。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗。本案上開槍枝經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，審諸槍枝鑑定事涉專業，刑事局係國內槍枝鑑驗專業機關，國內司法機關有關槍枝案件之查扣槍彈，多數皆交由該局受過專業訓練之人員鑑定，上開政府機構人員歷經多年鑑定，依其等以往鑑定所累積之經驗，採取其等認為適切之鑑定方式，就送鑑定之槍枝實際操作進行檢測，研判其結構、功能是否完整，鑑定所得之結論，並非以推測、擬制之方式為之，當具有相當之公信力，本案刑事局之鑑定人員已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷力出具鑑定意見，核符專業鑑定之要求，難認其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，自無再進行實彈射擊鑑定之必要。
三、辯護人雖聲請再將上開槍枝送法務部調查局以試射法鑑定有無殺傷力，然上開槍枝經認定具有殺傷力，且無再以試射法鑑定之必要，業如前述，是本案事證已臻明確，辯護人上開證據調查之聲請，認無必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告上開所辯，委無足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍。是依修正後之新法，製造「非制式手槍」不再依第8條第1項規定處罰（刑度為處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金），乃改依刑度較重之第7條第1項規定處罰（刑度為處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金）。查本案被告所製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，屬非制式手槍，業如前述，是比較新舊法適用結果，新法規定（即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項）非有利於被告。是被告本案所犯應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。
肆、論罪部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告製造槍枝後持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收；另製造槍砲主要組成零件槍管1支部分，屬製造槍枝之階段行為，均不另論罪。
二、按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。本件被告同時製造具有殺傷力之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之槍枝2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）之行為，揆諸上開說明，應論以單純一罪。
三、被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以106年度基簡字第760號判決判處有期徒刑3月確定，於106年7月17日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。惟審酌被告前案所犯施用毒品罪，與本案被告所犯非法製造非制式手槍罪雖均屬故意犯罪，然其等罪質、犯罪型態尚有不同，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。
四、辯護意旨雖稱被告已供出本案槍枝來源為綽號「阿兄」之攤商老闆，並已具狀向臺灣基隆地方檢察署告發，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑等語。惟按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文，是縱使被告已自白並供述槍砲及彈藥來源，仍須因而查獲相關正犯或共犯，始能獲得減免其刑之寬典。查被告所具狀告發之攤商老闆「阿兄」，經臺灣基隆地方檢察署檢察官查明其真實姓名為陳章國，而其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌經偵查後，因查無具體事證，已予簽結等情，有臺灣基隆地方檢察署函文2份在卷可考（見本院卷第199至204、213頁），足見被告所供之「阿兄」並未經檢警查獲，何況被告為本案槍枝之「製造」者，乃違法槍枝之原始持有者，自無符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「因而查獲」、「因而防止重大危害治安事件之發生」等要件，故無該減免其刑規定適用之餘地。
五、辯護意旨復辯稱：被告本案非擁槍自重或藉此出售槍枝以營利為目的，犯後亦配合調查、審判，犯罪情節應有情輕法重而應依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，被告擅自製造持有具殺傷力之改造槍枝，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況被告本案意欲製造非制式手槍3支，顯非其所述僅係好奇使然，對社會治安已造成嚴重之不良影響，且參諸在立法政策上，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項於94年1月26日修正公布施行，將法定刑「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，即將未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之法定刑修正提高等情，可認被告未經主管機關許可無故製造前揭具殺傷力之槍枝之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護人此部分所請，尚非足取。
伍、沒收部分：
一、扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案之非制式手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）雖均不具殺傷力，惟均為被告本件製造槍枝犯行所生之物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
二、扣案電鑽2支、油標卡尺1支、銼刀1枝、鉗子4支、改造工具1批、砂輪機1台、鑽床1台等物，為被告所有供本件製造槍枝所用之物，業據被告於警詢時 陳明 在卷（見偵字第3438號卷第14頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審調查後同此認定，並審酌被告知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法製造上開物品而持有之，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害非淺，所為實非可取，惟考量被告製造後、持有後並未持以從事其他不法行為或予以流通，未再擴大危害程度，所製造及持有之違禁物品之種類及數量尚非甚多，犯後僅坦承製造未遂犯行，兼衡被告於原審自 陳國中 肄業之學歷，現職業為做工，已婚有二未成年子嗣，家中經濟勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣80,000元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明：㈠扣案非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈡扣案非制式手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）雖均不具殺傷力，惟均為被告犯本件製造槍枝罪所生之物，均依刑法第38條第2項宣告沒收。㈢扣案電鑽2支、油標卡尺1支、銼刀1枝、鉗子4支、改造工具1批、砂輪機1台、鑽床1台，均為被告所有供本件製造槍枝罪所用之物，均依刑法第38條第2項宣告沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案製造之槍枝均不具殺傷力，應僅構成製造未遂；㈡被告本案所犯應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條減刑規定之適用等語。惟查：被告本案所製造非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）有殺傷力而屬既遂犯行，且被告本案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條減刑規定之適用，均已詳述如前，被告以前揭理由指摘原審判決違法不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國112年3月15日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官許文章法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國112年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。