臺北高等行政法院98年度訴字第160號判決

裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第160號判決

裁判日期：民國99年08月12日

裁判案由：醫療法

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第160號99年7月29日辯論終結原告醫立赦管理顧問有限公司代表人甲○○被告臺北縣政府衛生局代表人乙○○○○○○住同上被告臺北縣政府代表人丙○○○○○○住同上上二人共同訴訟代理人戊○○被告行政院衛生署代表人丁○○○○○○住同上上列當事人間醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國97年11月28日衛署訴字第0970045333號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告行政院衛生署經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）原告起訴時原告代表人為己○○、被告行政院衛生署代表人為葉金川，嗣於訴訟中原告及被告行政院衛生署之代表人分別變更為甲○○、 楊志良 ，茲據原告及被告行政院衛生署新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告臺北縣政府衛生局所屬人員，於民國97年4月10日至台北縣新莊市○○路○○○號稽查，發現該址市招載有「儀器設備、耳鼻喉檢查鏡、心電圖監測儀、心壓計血氧儀、美顏脈衝雷射、美白離子果酸、電波拉皮……」等文詞，經臺北縣政府衛生局查證認屬違規醫療廣告，被告臺北縣政府乃以原告非醫療機構，不得為醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，於97年8月21日以北府衛醫字第0970078088號行政裁處書處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰（下稱原處分）。原告代表人己○○不服，提起訴願，經行政院衛生署以其非行政處分相對人，屬當事人不適格，乃決定不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告略以主張：
（一）原告之廣告市招與營業活動係受憲法保障之權利：原告於營業場所在建築物柱子處以市招方式標示服務項目，係依據憲法保障人民基本人權並依據消費者服務法第4條、第5條、第21條第1項之規定，並無違反醫療法之情事。原告依法標示「醫療儀器研發」服務項目，既非屬醫療法第84條規定之「醫療廣告」，亦非醫療法第87條第1項「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」之情事。
（二）臺北縣衛生局違法擴大解釋醫療法規所稱「醫療業務」與「醫療廣告」，疑有誇大行政業績，公務員個人或機關單位若有對價獎金更涉圖利之嫌：
依據衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋略以「廣告內容...已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告...」之違憲行政法令函釋，亦即反面排除「醫療儀器研發」之廣告於「醫療廣告」之外。依據憲法、行政法規與行政法一般原則，行政機關或公務人員除非有法律直接明確授權，絕不可以任意解釋法規的方式限制人民基本權利與自由。臺北縣政府衛生局引用醫療法第84條、第87條第1項和衛署醫字第84070117號函之相關法令處分原告及其代表人顯係違憲違法之裁定，遭違憲違法擴大解釋條文內容因此將成為侵犯限制人民權利自由的違憲違法條文。
（三）衛生署相關行政法令與醫療法第87條第1項之規定，其中所稱「暗示或影射」的客觀認定標準為何？須知其廣告內容如無其他違法之情事，廣告內容實屬憲法保障人民之基本權（營業權、職業權、工作權、言論自由）相關條文之範疇，不得由未經法律直接明確授權之行政機關隨意訂定行政法規命令限制。其中涉及限制甚或侵害人民基本權利之法條，應依行政法一般原則與憲法第23條規定，由立法機關以法律直接明確詳細規定或以直接明確之法律條文授權行政機關訂定詳細內容。再就臺北縣政府衛生局針對所謂「違法醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」之查報處罰方式，根本就違反行政法一般原則，尤其是「公平原則」。
（四）依據訴願法第93條第2項第2款規定，原處分機關臺北縣政府衛生局接獲本件訴願後依法應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，應自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。惟臺北縣政府衛生局若仍怠於職務因循茍且而將本案移送衛生署或臺北縣政府訴願委員會，表示其無行政專業能力以致無法自行發現本案明顯重大行政瑕疵。
（五）衛生署及臺北縣政府對於本案臺北縣政府衛生局因執行職務有偏頗且有重大過失，該等經辦公務員應即依行政程序法第33條規定迴避，不得處理本案接續行政業務與行政救濟程序；又該等公務員並錯誤引用衛署醫字第84070117號函釋之規定，對於「非醫療機構不得為醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」和舉報審查「醫療儀器研發」之廣告之行政裁量顯然不具衛生醫療行政專業素養。
（六）醫療法規有關「醫療廣告」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」與「醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人」之法規條文，中央衛生行政主管機關竟在無法律明確直接授權之下，訂定違反行政程序法第8條、第9條之違憲違法法律、法規和命令條文，原告因此依法請求衛生署撤銷廢止以下違憲違法之法規條文，並撤銷廢止衛生行政機關據此所為之所有行政法規、行政命令、行政處分、行政程序與所有其他違憲違法之行政行為；衛生署應立即依據憲法由行政院衛生署提出醫療法修正法案經立法院通過合憲之法律條文（關於醫療法第87條第1項、第85條第1項、第61條、第85條第2項、第86條等），明確規範「醫療廣告」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」與「醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人」之法律授權範圍，以避免衛生行政機關不斷惡意侵犯人民基本權利，惡化衛生醫療行政品質。
（七）衛生署衛署醫字第84070117號、衛署醫字第83021752號函釋，內容已明顯超越母法法律條文之授權範圍。故臺北縣政府衛生局北衛醫字第0970078088號函之行政處分，及其所依據之衛署醫字第84070117號函釋，皆已違反明確性原則、依法行政原則，與行政程序法及中央法規標準法之規定，此項行政處分即生合法性問題，亦侵害人民實體法權益。衛生署94年3月17日衛署醫字第0940203047號函新增規定略以：「一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。（一）公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。...二、違反前項規定者，依醫療法第103條第1項處罰。」係屬侵益之法規命令，不僅應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，其增減、廢止法規或修改內容所因公益之必要，是否重大至需要致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益損害，仍屬可議。此侵益之法規命令用於「限制『醫療機構』或『附設於醫療機構的美容中心』招攬『非病人』『就醫』『非治病』（健康檢查、美容醫學治療）」觀之，完全看不出與公益有何重大關係。
（八）綜觀醫療法與醫師法或其他相關法律全文，並無1.關於禁止1樓醫療機構不得設有另一獨立通道供2樓住戶用戶通行之明確直接規定條文或罰則；2.關於非醫療機構「招牌」和「市招、看板、柱子、玻璃門、鐵門、布條、帆布條」得視為「廣告」之明確直接規定條文或罰則；3.關於禁止非醫療機構於「招牌」和「市招、看板、柱子、玻璃門、鐵門、布條、帆布條」內容刊登「醫療儀器研發」服務項目之明確直接規定條文或罰則法源。臺北縣政府衛生局北衛醫字第0970078088號函與北衛醫字第0970059709號來函所謂「貴公司於市招上...」廣告涉違反醫療法規定情事」，目前皆於法無據。「市招、看板、柱子、玻璃門、鐵門、布條、帆布條」係企業經營者於其營業場所所在建築物「提供消費者充分與正確之資訊」並「依法標示服務」之工具，其主要功能在於讓消費者能夠確認「企業經營者」提供之「商品或服務內容」。衛生署行政法令與臺北縣政府衛生局公務人員在未獲法律直接命卻授權之下擅將醫療法第85條第1項規定所稱「醫療廣告」，違憲違法擴張解釋包含「招牌」與「市招、看板、柱子、玻璃門、鐵門、布條、帆布條」，實屬違反保護病患安全與消費者權益之違法違憲落伍行政行為。
（九）行政機關作成侵益行政處分，應更謹慎衡量依法行政原則、公益原則、信賴保護原則、法安定性等一般行政法原理原則，惟臺北縣政府衛生局除未遵守上述原則，亦未於處分書中明確陳列法律授權臺北縣政府衛生局之合法條文，亦未依行政程序法第96條第1項第2款規定，載明其所有事實、違規發生日期與法令依據。
（十）臺北縣政府衛生局係衛生醫療專業行政機關，竟不具行政專業理由違憲違法針對原告及其代表人任意浮濫擴大「違法醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告」審查範圍，致原告市招所登載之合法營業資訊被迫移除，並使原告必須額外增加行政救濟成本與費用，原告依行政程序法第52條第1項規定請求被告臺北縣政府衛生局應負擔如訴之聲明給付訴訟部分所示費用。又原告因臺北縣政府衛生局與其所屬行使公權力之違法失格人員，依據違憲違法之行政法令進行上揭非法行政程序與行政行為，更在執行職務有嚴重偏頗，使原告遭多次違法違憲之行政程序騷擾且嚴重侵害原告基本人權與營業權益，原告不勝其擾，依法請求如訴之聲明負帶請求民事賠償部分所示費用。
（）醫療法第103條第2項第3款規定，1年內已受處罰3次，得處1月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年，已實質影響人民行政司法救濟之權利，應屬違憲違法，被告衛生署應予廢除。
（）原告並聲明如附件所示。
四、被告則以：
（一）被告台北縣政府（含台北縣政府衛生局）則以：
1、醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」及同法第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」同法第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」行政院衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋略以：「廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。...依經驗法則，廣告刊登之目的，除宣示廣告物之功能、特色及品質外，其最終目的無非是為招攬商機，增加收入；而醫療廣告之刊登，可因此而招徠醫療業務，亦屬常情。...因醫療業務有別於一般商品，為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登之內容，有其必要。」97年10月9日衛署醫字第0970215445號函檢送之違規醫療廣告處理原則略以：「四、違規廣告之處罰對象：（四）尚未獲准設立之醫療機構，以該醫療機構名義刊登之違規醫療廣告，處罰其實際刊登之行為人。」
2、原告所提行政訴訟理由略以：1、原告之廣告市招與營業活動係受憲法保障之人民合法自由權利。2、臺北縣政府衛生局違憲違法擴大解釋醫療法規所稱「醫療業務」與「醫療廣告」、「醫療法第84條」、「醫療法第87條第1項」與「衛署醫字第84070117號函」等醫療廣告相關法令，及不當引用醫療法第87條第1項規定嚴重侵害訴願人言論自由、營業權、工作權、職業權、教育權。3、臺北縣政府衛生局針對所謂「違法醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告」之查報處罰方式違反行政法一般原則及憲法明文要求。
3、卷查系爭廣告市招刊載「儀器設備、耳鼻喉檢查鏡、心電圖監測儀、心壓計血氧儀、美顏脈衝雷射、美白離子果酸、電波拉皮」等詞句涉及醫療業務，係屬醫療法第9條規定之醫療廣告，另同法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」本案原告非合法醫療機構，即不得刊載上揭涉及醫療行為之醫療廣告，是以，原告之違規事證明確，洵堪認定。縱使原告聲稱：「廣告市招與營業活動係受憲法保障之人民合法自由權利」，惟醫療行為非等同於一般商業行為，因其具有公益性質，且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，維持社會秩序，故立法者於訂定醫療法時即已將相關私益與公益列入衡酌，方以法律規範限制非醫療機構不得為醫療廣告。故依法對人民所為之限制，完全符合憲法第23條所揭櫫的「法律保留原則」，合先敘明。
4、次查醫療法於93年4月28日修正公布，依醫療法第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又同法第84條已明確規範非醫療機構，不得為醫療廣告，中央制定法律，地方自當依法行政。原告陳述被告援用法律係涉及限制甚或侵害人民基本權利（言論自由、營業權、工作權、職業權、教育權）之條文，惟查本案原告並非合法醫療機構，卻於市招刊載「美顏脈衝雷射、電波拉皮」等需醫事人員執行之醫療行為，被告依法律發動之行政作為，實乃合法合憲，併予指明。
5、原告稱「臺北縣政府衛生局針對所謂『違法醫療廣告』與『廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告』之查報處罰方式違反行政法一般原則及憲法明文要求」，查本案原告於營業處「柱子」所刊登市招內容，事實已違反醫療法第84條規定，並經被告訪談，原告逕寄說明書坦承不諱在卷，依同法第104條規定處以最低罰鍰5萬元整。被告對原告有利不利情形均依行政程序法之規定查證，並依經驗法則及論理法則判斷所為處分，符合一般法律原則及憲法規範，並無圖利特定機構（人）。
6、被告並聲明駁回原告之訴。
（二）被告行政院衛生署部分：本件被告行政院衛生署經通知未到場，亦未提書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷：
壹、撤銷訴訟（即原告請求撤銷被告台北縣政府97年8月21日北府衛醫字第0970078088號行政處分、被告行政院衛生署衛署訴字第0970045333號訴願決定，如附件第1頁所示）
（一）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……三、訴願人不符合第18條之規定者……。」為訴願法第1條第1項前段、第18條及第77條第3款所明定。又所謂利害關係，乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係。
（二）本件台北縣政府97年8月21日北衛醫字第0970078088號行政處分相對人為原告，有該行政處分書在卷可憑，訴願人己○○為訴願時原告之負責人，己○○與原告公司分屬不同之權利義務主體（自然人及法人），各具獨立人格。故己○○就本件處分而言，僅為事實上利害關係人，並非具有法律上利害關係之人，是其所提訴願，被告行政院衛生署依前開規定為訴願不受理之決定，洵屬有據。
（三）按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第24條、第4條第1項、第10
7條第1項第10款定有明文，本件訴願機關即被告行政院衛生署，並未撤銷或變更原處分，依前開規定，應以原處分機關即被告台北縣政府為撤銷訴訟被告，即為已足，原告誤列其為被告，於法不合；至於原告對被告台北縣政府提起撤銷訴訟部分，依前開規定，撤銷訴訟須以經過訴願程序為前提，本件原告未於法定期間提起訴願，核屬未經合法之訴願程序，故其所提撤銷訴訟，仍屬不備起訴要件，為不合法，且屬不能補正，故應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回之。
貳、確認訴訟部分（如附件第2-5頁所示，被告台北縣政府、台北縣政府衛生局、行政院衛生署等）：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6條第1、2、3項定有明文。故行政訴訟法所謂之確認訴訟，包括「處分無效確認訴訟」、「處分違法確認訴訟」、「公法上法律關係存否確認訴訟」，故確認訴訟得確認之對象以「行政處分」及「公法上之法律關係」為限，故如訴請確認之對象為法律本身、或行政機關之事實行為及狀態，則不符確認訴訟之特別訴訟要件。
（二）本件原告起訴請求確認對象，核非屬行政處分或公法法律關係，其請求確認者或為事實行為、狀態（如確認被告違法作成函釋、確認原告並未違反醫療法規、確認被告違法解釋法律、確認被告涉犯刑事之罪、瀆職圖利、確認被告提案修法）、或為法律（如確認違憲法令），均非屬確認訴訟所得確認之對象，與前述確認訴訟之特別訴訟要件不符，難認合法。至於原告引據行政程序法第111條規定，似主張系爭處分及訴願決定為無效處分，然查處分無效確認訴訟與處分撤銷訴訟，係依據處分瑕疵類型所區分之訴訟類型，彼此各有其範圍，本件系爭原處分及訴願決定，並無行政程序法第111條所列第1款至第6款之無效情形，且本件原告爭執者乃在於原處分適用醫療法所生解釋上之爭議問題，核非涉重大明顯之瑕疵，且原告於本件亦已同時提起撤銷訴訟，故原告另主張系爭處分為無效，提請確認，亦難認其選擇之訴訟類型正當，故此部分於法亦有未合。
叁、課予義務訴訟部分（如附件第6-9頁所示，被告行政院衛生署、台北縣政府、台北縣政府衛生局等）：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文，故提起課予義務訴訟須為依法申請作成行政處分之事件，因行政機關怠為處分或駁回請求，而主張權利或法律上利益受有侵害者，經訴願程序後，始得提起。
（二）本件原告所提課予義務訴訟部分，起訴前均未據原告提出申請，且亦未經訴願前置，故原告此部分之起訴，核與課予義務訴訟之特別訴訟要件不符，為不合法，均應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回之。
肆、給付訴訟部分（如附件第10頁所示，被告行政院衛生署、台北縣政府衛生局）：
（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。
次按「行政程序所生之費用，由行政機關負擔。但專為當事人或利害關係人利益所支出之費用，不在此限。」行政程序法第52條第1項定有明文。
（二）本件原告向被告台北縣政府衛生局、行政院衛生署分別請求其為行政程序陳述意見、訴願調閱影印、修改市招行政管理費用、及提起行政訴訟所生調閱行政管理費用部分，經查原告因於行政程序中陳述意見，或提起訴願、行政訴訟或配合法令及行政指導之必要，而向行政機關調閱影印相關卷宗或調整營業行為，核屬個人主張或維護法律上利益之必要行為，如在行政程序中支出者，其費用之性質，可謂行政程序法第52條第1項但書所稱專為當事人或利害關係人所支出之費用，行政機關依前開規定無須負擔，故原告依行政程序法第52條第1項提起給付訴訟請求，為無理由，應予駁回。
伍、附帶請求民事賠償部分（即依行政訴訟法第7條合併提起賠償訴訟部分，如附件第11-12頁）：
（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。
（二）次按「……當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第
107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」（最高行政法院98年06月16日98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）
（三）本件原告主張附帶賠償部分，核其請求內容，係主張系爭行政處分違法，致其權利或法律上利益受損害，而依國家賠償法等附帶請求損害賠償，惟原告對被告所提撤銷訴訟、確認訴訟、及課予義務訴訟，既因有行政訴訟法第107條第1項第10款之不合法情事，而均應裁定駁回，則依前開決議意旨，原告依行政訴訟法第7條合併提起之國家賠償之訴即失所附麗，自應一併裁定駁回。
六、綜上所述，原告所提撤銷訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟及合併提起損害賠償之訴部分，不備起訴要件，均應裁定駁回。原告所提給付訴訟，為無理由，應以判決駁回。為求卷證齊一及訴訟經濟，本院爰併以判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月12日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官林樹埔
法官蕭忠仁法官劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年8月12日
書記官林苑珍