裁判字號：臺灣新北地方法院99年重訴更二字第1號民事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：地上權登記
臺灣板橋地方法院民事判決99年度重訴更二字第1號原告 蕭芳萬
蕭芳輝 共同訴訟代理人 李富湧 律師複代理人 陳垚祥 律師被告 蕭養 財產管理人 李志澄 律師訴訟代理人 林國明 律師
林美伶 律師被告姚 蕭月雲
蕭招治 姚文幹 陳敏男 王彩雲 許慶壹 陳麗珠 蕭志雄 林輔政 李素梅 上二人共同訴訟代理人 陳志偉 律師複代理人 郭佳瑋 律師上列當事人間請求地上權登記事件，經本院於民國100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告 姚蕭月雲 、蕭招治、姚文幹、陳敏男、王彩雲、許慶壹、陳麗珠、蕭志雄經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落新北市○○區○○段○○○號土地（以下簡稱：系爭土地）原為原告祖先 蕭仕 來與 蕭四海 、 蕭添福 等共業所有，惟於明治37年因鴉片事件為免地權喪失，而協議以「贈與」名義委由 蕭金交 等5人登記，土地上原有「土塊造」瓦葺平家住家則由原告祖先繼續使用。嗣民國40餘年間因水災淹水，原有「土塊造」平房倒塌，原告之父 蕭明 長乃以行使地上權之意思在原址建造「磚石造」如起訴狀附圖編號A、B、C、D之房屋， 蕭明長 於51年11月6日死亡，原告繼承蕭明長之權利，其中A（門牌○○○區○○路○段○○號）、C（門牌○○○區○○路○段○○巷○號）、D（門牌：
板橋市○○路○段○○巷○號）房屋由原告蕭芳萬繼承，其中B（門牌：板橋市○○路○段○○巷○號）房屋由原告蕭芳輝繼承，兩人分別取得事實上之處分權，並仍以行使地上權之意思繼續占有系爭土地。原告占有前揭土地迄今已近50年，依民法第772條準用同法第769條規定，原告於98年2月16日向新北市板橋地政事務所申請時效取得地上權登記，經該所以原告未能補正「以行使地上權之意思而占有」將原告申請駁回。
（二）查原告之父蕭明長於原「土塊造」房屋倒塌後，即於系爭土地上以建築物之目的而使用系爭土地，建造「磚石造」房屋，原告亦繼續以為建築物之目的而占有使用系爭土地，依此占有所由發生事實之性質，實難謂原告之父親蕭明長於改建房屋之時無行使地上權之意思。再參酌日治時期不動產登記簿謄本及戶口調查簿，足證原告之祖父 蕭仕來 及父親蕭明長之本籍設於臺北州海山郡板橋街深丘32番地，昭和19年（民國33年）1月18日蕭仕來建造土塊造瓦葺平家住家1棟建坪19坪1合6勺4才，蕭仕來於34年11月11日死亡，由蕭明長繼承。另檢陳門牌證明書、新北市政府52年下期房捐繳納書及房屋稅籍資料，益徵板橋區深丘里東安56號房屋門牌輾轉變更○○○區○○里○○路○段○○號，蕭明長於51年11月6日死亡，該房於52年間之納稅義務人仍為蕭明長，但該房屋係由原告蕭芳萬繼承取得事實上處分權迄今，當時該屋構造已改成磚石造，顯見蕭明長於40年餘年間，已以行使地上權之意思在系爭土地上建造「磚石造」房屋，且被告自始默許原告繼續使用系爭土地，迄今未曾為不同意原告使用系爭土地之意思表示，故原告自得請求為時效取得地上權登記。
（三）經查，本件原告已具備時效取得地上權之要件，並向管轄地政機關為合法登記之聲請者，即足認有對抗土地所有人之正當權源。地政機關對於占有人以具備時效取得地上權之要件為由，申請登記地上權，雖有實質審查權，但並非如法院具有終局之實體審查權，當事人或地政機關對於占有人是否具備地上權時效取得要件若有爭執，最後仍應由法院依訴訟程序確定之。而原告於98年2月16日向新北市板橋地政事務所申請時效取得地上權，經該所派員實施測量後，以原告未能補正「以行使地上權之意思而占有」，將原告之申請駁回，原告即於98年6月4日起訴提起本訴，鈞院即應就原告是否具備地上權時效取得要件為實體上之審查而為判決，不受地政機關決定之拘束。
（四）聲明：1.被告所有坐落新北市○○區○○段○○○號，如起訴狀所附之新北市板橋地政事務所他項權利位置圖所示：
A（面積88平方公尺）、C（面積60平方公尺）、D（面積
51平方公尺）之土地，應容忍原告蕭芳萬辦理時效取得地上權登記；2.被告所有坐落新北市○○區○○段○○○號，如起訴狀所附之新北市板橋地政事務所他項權利位置圖所示：B（面積71平方公尺），應容忍原告蕭芳輝辦理時效取得地上權登記。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）被告蕭養部分：
１、查無論原告等事實上有無符合時效取得地上權要件，依土地登記規則第27條第15款規定，原告等可單獨申請地政機關辦理登記，被告並無從阻止，被告此時依法尤無「容忍」之義務，則原告本件起訴已顯無據。至於被告或其他土地權利關係人是否於地政機關審查無誤後公告時提起異議，以及異議後應為如何處理，乃屬另一問題，原告等實無必要於被告等未提起異議時，即訴請被告應容忍其辦理時效取得地上權登記。況原告等亦自認曾於98年2月16日向新北市板地政事務所申請時效取得地上權，然該所以原告未能補正「以行使地上權之意思而占有」，而駁回原告等申請，顯見原告等未能依時效取得規定辦理地上權登記，係地政機關審查其不符登記要件，顯見本件原告請求縱獲勝訴判決，亦無法逕自辦理時效取得地上權登記，而無權利保護之必要。
２、再查，原告等既先主張系爭土地實際為其祖先所有，自顯非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，原告等復未提出任何證據證明其等祖先嗣後有變更為以地上權之意思而占有系爭土地，從而其等主張有地上權云云，自非可採。又主張時效取得地上權登記者，須就其具備時效取得地上權登記要件負舉證之責，行使地上權之意思係屬意思表示，原告等是否以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自須由外部之行為判斷，在客觀上足以推論其占有系爭土地係以行使地上權之意思，始足當之。而在他人土地上建築房屋使用土地，其原因係基於侵權行為之意思，或因不知他人土地誤為占有使用，或基於所有之意思、租賃、使用借貸等意思為之，尚難以建有房屋之客觀事實，即足推定原告等係以行使地上權之意思表占有系爭房屋。原告等既未能舉證證明係以行使地上權意思而占有本件系爭土地，自不符合時效取得地上權要件，原告等請求被告應容忍其辦理時效取得地上權登記，實無理由。
３、聲明：原告之訴駁回。
（二）被告林輔政、李素梅部分：
１、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分，74年2月5日第2次民事庭會議決議可稽。縱認系爭土地係原告祖先共業所有，且協議委請蕭金交等人借名登記，但原告迄未證明系爭土地共有人間有分管協議，且基於該分管協議原告祖先蕭仕來有權使用起訴狀附圖所示A、B、C、D之系爭土地。又原告既主張系爭土地實際乃係其祖先所有，則其祖先及其父蕭明長於系爭土地上興建房屋時，自非以行使地上權意思而占有使用系爭土地甚明。況原告迄未提出任何證據證明渠等之父蕭明長及其等嗣後有變更以行使地上權意思而占有系爭土地，故原告主張得請求登記為地上權人，被告應容忍為地上權登記等語，尚乏所據。
２、再按主張時效取得地上權登記者，須就其具備時效取得地上權登記之要件，負舉證之責。而行使地上權之意思係屬意思表示，所謂意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部之行為，因此原告等是否以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自須由外部之行為判斷，在客觀上足以推論其占有系爭土地係以行使地上權之意思，始足當之。而在他人土地上建築房屋使用土地，其原因多端，或係基於侵權行為之意思，或因不知他人土地誤為占有使用，或基於所有之意思，或租賃、使用借貸等意思為之，尚難以建有房屋之客觀事實，即足推定原告係以行使地上權之意思占有系爭土地。原告既未能舉證證明其等係以行使地上權之意思而占有本件系爭土地，從而其等主張得請求時效取得地上權等語，自非可採。縱認地上權之取得時效業已完成，然原告向新北市板橋地政事務所申請時效取得地上權登記，業經該地政事務所駁回聲請，則原告對已提起訴訟之被告並不得主張非無權占有，並進而請求確認或容忍登記為地上權人之餘地。
３、聲明：原告之訴駁回。
三、被告姚蕭月雲、蕭招治、姚文幹、陳敏男、王彩雲、許慶壹、陳麗珠、蕭志雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、查本件原告於起訴時，被告蕭志雄仍為系爭土地之所有權人之一，惟於訴訟繫屬中之99年10月26日，被告蕭志雄已將其應有部分移轉予林輔政，被告王彩雲於99年12月31日亦將其應有部分之188/10000移轉登記予 邱郁婷 ，此有土地登記簿謄本1份在卷可參，是原告於言詞辯論終結時，未及為訴之變更，固有不合，然因林輔政、邱郁婷係訴訟繫屬後為當事人之繼受人，且原告訴之聲明亦同，此有原告於100年2月23日所寄送之民事聲請狀1份在卷可按，是本院本於民事訴訟法第400條之規定，並為免訴訟之延滯，仍就原告本件請求逕為實體之認定，合先敘明。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。意即民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文。依同法第772條規定，上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之。
又主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。另占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。查本件原告主張其已因時效取得系爭土地之地上權，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件爭點即為原告主觀上是否有行使地上權之意思占用系爭土地，且於占有之始為善意無過失？茲論述如下。
六、查原告固主張系爭土地原為原告祖先蕭仕來與蕭四海、蕭添福等共業所有，惟於明治37年因鴉片事件為免地權喪失，而協議以「贈與」名義委由蕭金交等5人登記，土地上原有「土塊造」瓦葺平家住家則由原告祖先繼續使用，嗣40餘年間因水災淹水，原有「土塊造」平房倒塌，原告之父蕭明長乃以行使地上權之意思在原址建造如起訴狀附圖編號A、B、C、D之「磚石造」房屋等語，惟依原告前述所述之內容，可知原告之祖父蕭仕來自始即以在自己所有土地上建屋之意而建築建物，並非以行使地上權之意思而建築房屋，而原告就於民國40餘年間，原告之父蕭明長在原址建造如起訴狀附圖編號A、B、C、D之「磚石造」房屋，並未舉證證明係有變更為以地上權之意思而占有系爭土地，故其主張依民法第772條準用同法第769條之規定，得請求登記為地上權人，被告應容忍為地上權登記，已非有據。況參以原告其前向新北市板橋區地政事務所申請時效取得地上權登記，因未能補正其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，已經該地政事務所駁回聲請，此有臺北縣板橋地政事務所土地登記案件補正通知書、駁回通知書等影本在卷可稽，則依前揭說明，原告於占用系爭土地之始，並非基於行使地上權之意思，其復未能證明何時起方變為以行使地上權之意思占用系爭土地，則取得地上權之時效，即不能開始進行。此外，原告既未再提出其他積極證據以憑證明，揆諸前揭說明，其係以行使地上權之意思占有系爭土地之主張，即屬無據。
七、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文；又以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，同法第772條準用第769條著有規定。綜上所述，原告並未能舉證證明其占有系爭土地之始即係以行使地上權之意思而為占有，則其取得地上權之時效，尚不能開始進行。被告抗辯原告並未因時效取得地上權登記請求權等語，應可採信。從而，原告主張其占有系爭土地已逾50年，依民法第772條準用769條、760條規定，自已取得地上權等語，則因縱認原告確實已占用系爭土地逾50年，然其占用系爭土地之始，並非基於行使地上權之意思，其復未能證明自何時起變成以行使地上權之意思占用系爭土地，則其主張已依時效取得地上權登記請求權，不足採信。是原告起訴請求：1.被告所有坐落新北市○○區○○段○○○號，新北市板橋地政事務所他項權利位置圖所示：A（面積88平方公尺）、C（面積60平方公尺）、D（面積51平方公尺）之土地，應容忍原告蕭芳萬辦理時效取得地上權登記；2.被告所有坐落新北市○○區○○段○○○號，新北市板橋地政事務所他項權利位置圖所示：B（面積71平方公尺），應容忍原告蕭芳輝辦理時效取得地上權登記，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年3月18日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月18日
書記官鄭美莉