裁判字號：臺灣基隆地方法院107年再易字第1號民事判決
裁判日期：民國108年01月28日
裁判案由：再審之訴
臺灣基隆地方法院民事判決107年度再易字第1號再審原告 蔡承智 訴訟代理人 黃憲男 律師再審被告新北市政府法定代理人 侯友宜 上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國107年
7月9日本院106年度簡上字第6號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本院106年度簡上字第6號民事判決（下稱原確定判決）於民國107年
7月9日宣判，因該判決不得上訴，故於同日確定，並於同年7月12日送達再審原告，業據本院調取上開民事卷宗核閱無訛。從而，再審原告於同年7月30日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷再審聲請狀上本院收狀戳），未逾30日之法定不變期間。又再審被告之法定代理人原為 朱立倫 ，嗣於107年12月25日變更為侯友宜，侯友宜業已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、再審原告主張：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：
1、本件再審原告於第一審（本院105年度基簡字第500號）係本於民法第767條第1項規定起訴請求拆屋還地，縱再審被告之攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，惟基於程序主體權及選擇權之法理，再審原告並無就再審被告之防禦方法（公用地役關係存在與否）另向行政法院起訴之義務，民事法院仍應就先決問題予以判斷，此觀司法院大法官會議解釋第448號、第466號、第695號、第758號解釋自明。而民事法院非新北市政府之下屬機關，就再審被告所屬工務局於104年8月5日以新北工養字第1043109587號函（下稱新北市政府104年8月5日公函），認定新北市○○區○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）如原確定判決附圖（下稱附圖）編號
A部分為既有巷道，是否適法或是否合於司法院大法官會議解釋第400號，有加以審查之權，原確定判決謂「新北市政府104年8月5日公函之合法及妥當與否，應由行政訴願機關及行政法院本於職權審酌，非民事法院所能審酌」，違背司法院大法官會議解釋第758號及民事訴訟法第31條之2、行政訴訟法第12條之2之規定，適用法規顯有錯誤，並有違行政、立法及司法之權力分立原則。
2、行政程序法所稱之行政處分（廣義）可分為行政處分（狹義）及一般處分二種（行政程序法第92條參照），新北市政府104年8月5日公函載有明確之受文者，並無相對人非特定而依一般性特徵可得確定之情事，故不符合行政程序法第92條第2項所規定「一般處分」之要件，而應屬行政程序法第92條第1項、第95條第1項所規定之書面行政處分。新北市政府104年8月5日公函既屬書面行政處分，而書面行政處分並無依公告即可發生效力之規定，故應送達相對人及已知之利害關係人，且自送達相對人及已知之利害關係人起，發生效力（行政程序法第100條第1項、第110條第1項規定參照）。又新北市政府104年8月
5日公函未經送達再審原告或系爭土地之其他共有人，而係送達訴外人 劉添錫 律師，然劉添錫律師非再審原告之受任人（代理人）、亦非同居人、受僱人，依前開行政程序法第100條第1項、第110條第1項規定，新北市政府104年8月5日公函因未送達再審原告，對再審原告不生效力，既不生效力，更無拘束力可言，原確定判決謂「新北市政府104年8月5日公函核定系爭土地如附圖編號A部分為既有巷道之一般處分，在經行政程序廢止或撤銷前，早已因對外公告而發生一般處分之效力，至於被上訴人（即再審原告）抗辯新北市政府104年8月5日公函係送達劉添錫律師而非送達被上訴人本人，送達並非合法等語，此乃涉及新北市政府104年8月5日公函核定系爭土地如附圖編號A部分為既有巷道之一般處分，其行政救濟期間已否起算之問題，並不影響新北市政府104年8月5日公函屬對物之一般處分之效力」，違背行政程序法第92條、第100條第1項、第110條第1項之規定，適用法規顯有錯誤。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」暨第497條「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由：
1、按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束（行政程序法第4條規定參照）；當事人得委任代理人，但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得為之。行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書（行政程序法第24條第1項、第4項規定參照）。系爭土地為再審原告與訴外人 蔡謙和 、 蔡金藏 、 蔡竣陽 、 蔡蕙陽 、 蔡孟君 、 蔡宜庭 、 蔡承德 、 蔡承宗 、 蔡承裕 、 蔡承隆 等人分別共有，再審原告固曾委託劉添錫律師撰發上證五函文（劉添錫律師函），反對新北市政府於104年5月28日公告系爭土地如附圖編號A部分為現有巷道，惟再審原告僅單純委託劉添錫律師撰發上證五函文，並未委託劉添錫律師辦理異議會勘查明及調處，更無出具委託書予劉添錫律師，此參前開上證五函文之記載可知。新北市政府並未就再審原告對該府
104年5月28日公告系爭土地為現有巷道之異議，依據「新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點」第4點：「（五）異議處理：辦理公告期間有異議，應辦理會勘查明及調處」之程序，通知再審原告或系爭土地其他共有人辦理會勘及調處，致再審原告或系爭土地其他共有人於會勘期日均未到場，再審被告所屬工務局於會勘後亦未將會勘紀錄通知再審原告或系爭土地其他共有人。原確定判決漏未斟酌重要證物即上證五函文，該函文已明確表示劉添錫律師僅代為通知異議而已，劉添錫律師未依行政程序法第24條第1項、第4項規定提出受委任辦理會勘及調處之委任狀，致誤認再審被告通知非再審原告受任人之劉添錫律師已符上開異議調處之程序，進而謂新北市政府10
4年5月28日公告已符一般處分之有效外觀及對外生效要件，違背行政程序法第24條第1項、第4項規定，亦有適用法規顯有錯誤之情事。
2、被繼承人 蔡德源 （系爭土地之原共有人之一，應有部分1/
2，即再審原告及訴外人蔡承德、蔡承宗、蔡承裕、蔡承隆之被繼承人）於系爭土地尚未供作道路拓寬暨鋪設柏油前，曾於76年12月7日去函當時之台北縣平溪鄉公所（改制後為新北市平溪區公所）表示不同意供作道路拓寬暨鋪設柏油使用，經該公所收受並函覆，此有再審原告於第一審所提之函文及當時之公所回函可稽（參第一審卷第12頁、第39頁），顯見系爭土地於公眾通行之前，當時之土地所有權人即被繼承人蔡德源已先為不同意之表示，該項證物如經斟酌，即足明系爭土地當時之土地所有權人蔡德源，於公眾通行系爭土地之前，已有阻止之情事，而不符上開解釋所揭示公用地役關係「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之成立要件，足以影響判決。原確定判決漏未斟酌，致違背司法院大法官會議解釋第400號所指之公用地役關係要件，核亦有適用法規顯有錯誤。
（三）綜上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之規定，提起再審之訴。並聲明：1、本院106年度簡上字第6號確定判決廢棄。2、上開廢棄部分，再審被告上訴駁回。
三、本件未經言詞辯論，故無再審被告之聲明或陳述。
四、按再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回，民事訴訟法第502條第2項定有明文。所謂「顯無再審理由」，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定於法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院96年度台上字第2395號判決意旨參照），即係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。經查：
（一）按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適用法規顯有錯誤可言（司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880號判例、87年度台上字第1936號判決意旨參照）。
（二）再審原告主張民事訴訟即使兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，不影響普通法院之審判權，原確定判決未就公用地役關係存否之先決問題予以判斷，逕而認「新北市政府104年8月5日公函之合法及妥當與否，應由行政訴願機關及行政法院本於職權審酌，非民事法院所能審酌」，違背司法院大法官會議解釋第758號意旨及民事訴訟法第31條之2、行政訴訟法第12條之2等規定，適用法規顯有錯誤，並有違行政、立法及司法之權力分立原則。查司法院大法官會議解釋第758號處理之問題在於當事人以民事法律上之請求權作為訴訟標的而在普通民事法院提起訴訟，經法院審酌其原因事實，將此定性為應屬行政法上之請求權，而屬行政法院之審判權限範圍時，所生之審判權衝突爭議。此與原確定判決係在確定審判權屬民事法院時，因「先決問題」涉及行政處分之合法或妥當與否，民事法院是否「有權」審查該行政處分之適法性或妥當性之情形，並不相同，再審原告以此為理由，認原確定判決適用法規有違司法院大法官會議解釋第758號意旨，容有誤認。又民事訴訟法第31條之2及行政訴訟法第12條之2規定旨在處理普通法院與行政法院間之審判權限衝突，並賦予當事人適時之程序保障，查原確定判決既未認其無審判權而與行政法院有審判權限衝突之情事，是再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第31條之2及行政訴訟法第12條之2規定，適用法規顯有錯誤，核非可採。至再審原告主張原確定判決違反行政、立法及司法之權力分立原則，然未具體指陳原確定判決就此部分係適用何項法規、最高法院判例或司法院大法官會議解釋顯有錯誤，難謂已契合民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，從而再審原告上開各點主張，均無足取。
（三）再審原告復主張新北市政府104年8月5日公函載有明確之受文者，非屬一般處分，應係書面行政處分，應送達相對人始生效力，再審原告未委任 劉錫添 律師，再審被告對之送達而未送達再審原告及系爭土地其他共有人，故新北市政府104年8月5日公函未生效力，原確定判決違背行政程序法第92條、第100條第1項、第110條第1項之規定，適用法規顯有錯誤。查現有巷道存在與否，係主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分（最高行政法院
105年度裁字第886號、107年度判字第354號判決參照）。原確定判決以「上訴人（即再審被告）以新北市政府
104年5月28日公告將系爭土地如附圖編號A部分認定為現有巷道，既屬於一般處分，依行政程序法第100條第2項之規定，得以公告代之」，進而認定「上訴人已將其轉由平溪區公所張貼公告於平溪區公所公告欄、系爭土地轄區里辦公處公告欄及現場（適當明顯處）公告周知30日，業如前述，則新北市政府104年5月28日公告，已因公告而對外發生效力」暨「新北市政府104年8月5日公函所核定系爭土地如附圖編號A部分為既有巷道之內容，早已以新北市政府104年5月28日公告在外，已符合一般處分之處分存在之有效外觀及對外生效要件，則新北市政府
104年8月5日公函核定系爭土地如附圖編號A部分為既有巷道之一般處分，在經行政程序廢止或撤銷前，早已因對外公告而發生一般處分之效力」（見再證一原確定判決第10、11頁），依上說明，原確定判決以「現有巷道之認定」為一般處分暨依行政程序法第100條第2項規定審認一般處分規定之送達方法，核無不合，要無適用法規違誤之情事。
（四）次按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。又對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，為民事訴訟法第436條之7所明定，此乃關於簡易訴訟程序第二審確定終局判決再審之訴之特別規定，就所定「漏未斟酌足以影響裁判重要證物」再審事由，應優先於同法第497條為適用（民事訴訟法第436條之7立法理由、最高法院79年度第6次民事庭會議決議意旨參照）。
是本件再審原告以民事訴訟法第497條規定提起再審之訴，容有誤會。縱再審原告之真意係依民事訴訟法第436條之7提起再審之訴，惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，原確定判決漏未於判決理由中斟酌，足以影響原確定判決之內容而言。再審原告主張原確定判決漏未斟酌本院106年簡上字第6號卷內上證五劉錫添律師所撰發代為通知異議函，且未斟酌本院105年基簡字第500號卷內訴外人蔡德源於76年12月7日去函台北縣平溪鄉公所表示不同意系爭土地供作道路拓寬暨鋪設柏油使用之函文，均屬漏未斟酌足以影響於判決結果之證物，且有違背行政程序法第24條第1項、第4項、司法院釋字第400號解釋之適用法規顯有錯誤。查原確定判決已於判決理由中表示：「…至於被上訴人（即再審原告）抗辯新北市政府104年8月5日公函係送達劉添錫律師而非送達被上訴人本人，送達並非合法等語，此乃涉及新北市政府104年8月5日公函核定系爭土地如附圖編號A部分為既有巷道之一般處分，其行政救濟期間已否起算之問題，並不影響新北市政府104年8月5日公函屬對物之一般處分之效力。基於權利分立原則，新北市政府104年8月5日公函之合法及妥當與否，應由行政訴願機關及行政法院本於權職審酌，非民事法院所能審酌，則在循行政救濟程序請求撤銷或廢止現有巷道之認定前，本院仍應受新北市政府104年8月5日公函之拘束。」等語（見再證一原確定判決第11頁），顯見原確定判決係認其應受新北市政府104年8月5日公函內容之拘束，在行政訴願機關及行政法院撤銷或廢止前，公用地役關係存在，故無庸再行審認劉錫添律師之受任範圍，以及系爭土地是否符合司法院釋字第400號所揭示公用地役關係之要件（包括劉錫添律師撰發代為通知異議函、訴外人蔡德源於76年12月7日函致台北縣平溪鄉公所表示不同意系爭土地供作道路拓寬暨鋪設柏油使用之函文），此與漏未斟酌要屬有間。從而，不得因原確定判決未採再審原告之主張，即認具有「漏未斟酌足以影響於判決之重要證物」及違背行政程序法第24條第1項、第4項、司法院大法官會議解釋第400號意旨適用法規顯有錯誤之情。
五、綜上所述，原確定判決核無再審原告所指有民事訴訟法第49
6條第1項第1款、第436條之7之再審事由，再審原告執上揭理由，提起本件再審之訴，指摘原確定判決不當並求予廢棄改判，顯無理由。爰依同法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。
六、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第50
2條第2項、第78條，判決如主文。中華民國108年1月28日
民事庭審判長法官許紋華
法官陳湘琳法官黃梅淑以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國108年1月28日
書記官王月娥