裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年勞上易字第43號民事判決
裁判日期：民國94年09月02日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度勞上易字第43號上訴人順德寶星鞋業有限公司兼上法定代理人丁○○共同訴訟代理人辛○○律師被上訴人庚○○
戊○○壬○○丙○○己○○乙○○兼上六人訴訟代理人甲○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國93年10月3日臺灣臺中地方法院93年度勞訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於94年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於不利於上訴人丁○○部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除已確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人順德寶星鞋業有限公司負擔三分之二，餘由被上訴人共同負擔。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、被上訴人庚○○、甲○○、戊○○、壬○○、丙○○、己○○、乙○○於原審起訴主張：伊等分別於民國（下同）85年10月17日、88年11月4日、89年8月30日、88年12月6日、88年12月6日、90年4月30日、91年3月1日起受僱於上訴人順德寶星鞋業有限公司（以下簡稱順德公司），詎上訴人順德公司於九十三年二月十日以業務減縮為由，無預警對被上訴人等終止勞動契約，且未依勞動基準法之規定給付伊等資遣費及預告期間工資，故伊等得依據勞動基準法第十七條之規定請求上訴人給付資遣費，及按同法第十六條之規定請求預告期間之工資，又上訴人丁○○為順德公司負責人，其處理公司相關事務，竟違反勞動基準法第十六條、第十七條之規定，依據公司法第二十三條之規定，自應與上訴人順德公司負連帶保證責任。而被上訴人庚○○、甲○○、戊○○、壬○○、丙○○、己○○、乙○○分別自受僱日起，至上訴人順德公司終止勞動契約為止，年資分別為七年四月、四年三月、三年六月、四年二月、四年二月、二年十月、二年，又平均薪資分別為三萬六千七百十六元、四萬三千一百三十七元、二萬三千九百五十三元、二萬五千九百二十五元、二萬六千八百七十八元、三萬零八百二十四元、五萬九千八百二十二元，加計上訴人順德公司所應給付之預告工資，及扣除上訴人順德公司已給付之金額，為此聲明請求：⒈上訴人應連帶給付被上訴人庚○○二十八萬零九百六十七元；被上訴人甲○○十九萬八千四百六十九元；被上訴人戊○○八萬七千七百八十九元；被上訴人壬○○十一萬三千九百四十六元；被上訴人丙○○十一萬七千八百七十元；被上訴人己○○八萬二千八百十四元；被上訴人乙○○十二萬九千五百二十五元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人庚00000000元，而駁回被上訴人庚○○其餘之訴外，並命上訴人連帶如數給付其餘被上訴人之請求及均自民國九十三年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人等答辯為：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人庚○○係由訴外人億達公司派遣至上訴人順德公司工作，依照勞工保險被保險人投保資料表之記載，被上訴人庚○○進入上訴人順德公司之時間為九十年三月二十八日，顯與被上訴人庚○○所主張派遣之時間為八十八年十一月不符，尚難認為有何商訂留用，及勞動基準法第二十條之規定。又被上訴人甲○○、戊○○、壬○○、丙○○等人自始一開始即受僱於上訴人順德公司，僅因當時上訴人順德公司尚在申請中，故將渠四人之勞工保險委託訴外人億達公司辦理勞保事宜，等上訴人順德公司正式成立後再辦回來。關於被上訴人薪資中之伙食津貼一千五百元及全勤獎金一千元（若遲到或曠職則無此津貼或獎金），並非經常性給與，故依法不得為工資範圍，且發放資遣費至多屬於上訴人順德公司債務不履行而已，非屬公司侵權行為責任，與上訴人丁○○無關等語置辯。原審判決已如前述，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人庚○○、甲○○、戊○○、壬○○、丙○○、己○○、乙○○主張其分別於九十年三月二十八日、八十八年十一月四日、八十九年八月三十日、八十八年十二月六日、同日、九十年四月三十日、九十一年三月一日起受僱於上訴人順德公司，上訴人順德公司於九十三年二月十日以業務減縮為由，無預警對被上訴人等終止勞動契約等情，業據被上訴人庚○○等七人提出彼等投保資料表及薪資單為證，並為上訴人所不爭執，堪信屬實。
四、㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第二十條定有明文，所謂之事業單位改組或轉讓，係指事業單位依公司法規定其變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位負責人變更而言，此有行政院勞工委員會七十七年六月二十三日臺（）勞資二字第一二九九二號函可參，是有關勞工工作年資計算，應指受同一雇主於同一事業單位調動之工作年資為限。又勞工如受雇主轉僱至另一事業單位者，因已非屬同一事業單位，本於勞務專屬原則，應先徵得勞工之同意，並就適用本法之事業單位所服務之工作年資部分辦理結清或合併計算明確約定之函文，是轉僱明顯非屬同一事業單位。（參照經濟部商業司九十一年四月二十四日發文字號：勞資二字第0910018392號函），經查，被上訴人庚○○主張其於八十五年十月十七日受僱於訴外人億達公司，該公司負責人為上訴人丁○○，工作地點在臺中縣豐原市○○路一七九之一號一樓，八十八年十一月間，上訴人丁○○另行設立上訴人順德公司，乃將原告庚○○派遣至上訴人順德公司，工作地點為臺中縣豐原市○○路○○○號等情，為上訴人所不爭執，是被上訴人庚○○之主張其係於八十五年十月十七日起係先受僱於訴外人億達公司，事後遭雇主被派遣至上訴人順德公司，而縱使遭原雇主派遣乙節為真，亦屬受被上訴人雇主派遣至另一事業單位之情形，更何況其前後受雇於不同係屬不同之人格公司，且工作地點又屬不同，僅屬其個人改變工作單位之情形，顯與事業單位改組或轉讓時，新舊雇主商定留用之情形有別，尚難僅憑前後新舊雇主之公司法定代理人，係屬同一人，而有首揭條文之適用（或類推適用）。是如上所述，被上訴人 陳玉梅 之工作年資應僅以其任職於上訴人順德公司之期間為計，復查，依照被上訴人所提出之勞工保險被險人投保資料表，被上訴人庚○○係於九十年三月二十八日至上訴人順德公司任職，被上訴人庚○○主張其於八十八年十一月間上訴人順德公司成立時，即受僱上訴人順德公司乙節，除經上訴人否認外，被上訴人庚○○復未能具體舉證以實其說，其此部分之主張，尚非可採。是以此為計被上訴人庚○○於上訴人順德公司之年資應僅為二年十一月。
㈡次按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法
第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算，最高法院八十六年度臺上字第一六八一號著有判決可參，本件上訴人對被上訴人所列如附表一之計算內容及方式部分，僅爭執關於全勤獎金部分及伙食津貼部分，惟查，⒈關於上訴人順德公司所發給之全勤獎金，乃上訴人順德公司對於全月未遲到或曠職所發給之獎金，顯屬勞工每月準時工作而皆得領取生產奬金，自難謂與工作無關，且此在制度上已形成經常性，顯然此屬經常性之給與。⒉又勞動基準法第二條暨施行細則第二條、第十條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質，行政院勞工委員會七十六年十月十六日（）臺勞動字第三九三二號著有函文，是上訴人順德公司每月固定所發給之伙食津貼亦應認為係經常性之給與，故以上關於全勤獎金及伙食津貼二種均得列入平均工資計算之範疇。是被上訴人所列如附表一所示之平均薪資之金額計算，應屬可採。
㈢又雇主非有虧損或業務緊縮時，不得預告勞工終止勞動契約
。又雇主依該規定終止勞動契約者，繼續工作一年以上三年未滿者，應於二十日前預告之，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。再雇主依該條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十一條第二款、第十六條第一項第二款、第三款、第三項、及第十七條分別定有明文。查被上訴人等人關於平均薪資，既應將關於全勤獎金、及伙食津貼部分列入，是被上訴人各自依據上訴人終止勞動契約前六個月之薪資單計算如原審判決附表一所示，計算出之平均薪資，自屬有據，又於被上訴人方面除被上訴人庚○○之年資應以二年十一月為計，其所得請求之資遣費應為十萬七千零八十八元（即36716X2+36716/12X11=107088，元以下四捨五入），且其年資已超過一年未滿三年，故得請求二十日之預告期間之工資二萬四千四百七十七元（即36716X20/30=24477，元以下四捨五入），扣除上訴人順德公司已付金額二萬五千元，尚得請求之金額為十萬六千五百六十五元外，其餘被上訴人之請求部分，則均如原審判決附表二所示。
㈣按公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之執行
，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。如公司負責人非執行公司業務，因其個人之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司負責人自負其責，故公司負責人之行為，不問其是否為執行公司業務，抑屬個人行為，倘有違反法令致他人受損害時，即應依侵權行為法則負損害賠償責任，而所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年度台上字第2749號判決參照）；上訴人丁○○固為上訴人順德公司之負責人，上訴人順德公司對於被上訴人等人之資遣費及預告期間工資遲未發放，勞工基準法關於資遣費及預告期間工資之發放雖有明文規定，對於違反之雇主分別課以罰金三萬元以下之刑罰及二千元以上三萬以下罰鍰之行政罰（參照勞動基準法第七十八條及第七十九條第一項第一款之規定），然此只不過為債務不履行責任而已，究難謂是侵權行為，則被上訴人等人請求上訴人林銘就上訴人順德公司應發放資遣費及預告期間之工資與上訴人順德公司負連帶責任，要無理由，不能准許。
五、從而，被上訴人庚○○等請求上訴人連帶給付十萬六千五百六十五元及其餘被上訴人請求上訴人連帶給付如附表所示之金額部分，併請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即九十三年五月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中就上訴人順德公司部分為有理由應予准許；原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於就上訴人丁○○部分則被上訴人等人之為無理由，不能准許，原審所為上訴人丁○○敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國94年9月2日
臺灣高等法院臺中分院民事第一庭
審判長法官林陳松
法官李寶堂法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國94年9月5日
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