裁判字號：臺灣高雄地方法院105年小上字第122號民事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決105年度小上字第122號上訴人 黃敬珍 被上訴人 黃敬玟 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國105年7月15日本院高雄簡易庭105年度雄小字第932號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項規範明確。而同法第436條之32第2項僅準用第468條及第469條第1款至第5款規定，明文排除同法第469條第6款規定之適用，是小額程序第一審判決違背法令之情形，係指判決不適用法規或適用不當，或有判決法院之組織不合法、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定、當事人於訴訟未經合法代理、違背言詞辯論公開之規定等情形，並未包含判決不備理由或理由矛盾者。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明文。
二、上訴意旨略以：被上訴人曾坐牢、沈迷賭博，除居住在伊所提供之住處，允諾按月給付租金新臺幣（下同）6,000元外，復陸續向伊借款，被上訴人於民國101年9月7日、102年1月31日各匯款15,000元、5,000元予伊，實乃償還其欠款，而非貸放款項予伊。詎伊未收到開庭通知，原審即逕為一造辯論判決，程序及認事用法均有違誤等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、按送達不能於住居所、事務所或營業所行之、或未在他處會晤應受送達人，亦未有辨別事理能力之同居人或受僱人收受送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條規範明確。而依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條定有明文。我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決、105年度台抗字第217號裁定意旨可參）。
四、查上訴人設籍在高雄市○○區○○○路○○○○○○號，原審於
105年5月10日將應送達於上訴人之同年6月14日下午3時10分言詞辯論通知書，向該戶籍址為送達，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將該通知書寄存在送達地之高雄市政府警察局內惟派出所，此有相關戶籍查詢資料、送達回證附卷可考（分見原審卷第9頁、第16頁）。再者，前揭戶籍址自78年10月19日起迄今，均無廢止用電，且於103年11月至105年9月期間，皆按期繳交自來水費用，此有卷附台灣電力股份有限公司高雄區營業處105年
9月23日高雄字第1051322421號函、台灣自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所105年9月19日台水七高服服字第10500036880號書函各1份可參（分見本院卷第30頁至第31頁、第35頁至第36頁），是該戶籍址確有供人實際居住使用，堪可認定；佐以上訴人具狀陳報其無廢止該戶籍址之意（分見本院卷第25頁、第27頁），上訴人非但客觀設籍在該處，主觀亦無廢止該住所之意，揆諸前開說明，足認該戶籍址乃上訴人之住所。從而，原審將言詞辯論期日通知書寄存送達至上訴人之前揭住所，其送達應屬合法，上訴人既已受合法通知，原審以上訴人無正當理由，於言詞辯論期日不到場，援引民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，自屬適法，上訴人以此指摘原審程序有所疏失，非可憑採。
五、上訴意旨固另以前詞指摘原判決有所違誤云云。惟對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，業如前述。原審參酌被上訴人提出之存摺明細、無摺存款單據及存證信函等事證資料，兼以被上訴人於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀爭執，應依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認被上訴人主張之事實，因認被上訴人所主張者應為真實，進以論斷上訴人應給付被上訴人2萬元，並依職權宣告得假執行。原審所為前開認定，經核於法並無違誤。至兩造間所存消費借貸關係之緣由、是否曾成立租賃契約、各該款項之實際性質為何等節，均核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使範疇，上訴人徒以此為由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。復上訴人別無具體指明原判決尚有何等不適用法規、適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情事及符合各該條款要件之具體事實，是依前揭說明，原審依法認定事實、取捨證據而為判決，尚無違背法令之處。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判云云，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、本件小額訴訟之上訴，既經駁回，則第二審裁判費用1,500元，自應由上訴人負擔，爰併為判決如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月31日
民事第五庭審判長法官張維君
法官鄭峻明法官林幸頎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年11月1日
書記官吳和卿