裁判字號：臺北高等行政法院109年訴字第567號判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
109年度訴字第567號109年11月19日辯論終結原告 賴伯男 被告考選部代表人 許舒翔 （部長）訴訟代理人 白又謙
王睿君 上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國109年4月6日109考臺訴決字第074號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告參加民國OOO年專門職業及技術人員高等考試○○考試第二試（下稱「系爭考試」），總成績482.50分，雖達選試「智慧財產法」科目組及格標準478.50分，惟扣除國文及選試科目以外其他科目合計成績397.50分，未達規定之最低及格門檻分數400分。被告於108年12月16日榜示公告考試及格人員名單，並寄發系爭考試成績與不及格結果通知（下稱「原處分」）予原告，原告申請複查「憲法與行政法」、「刑法與刑事訴訟法」、「國文（作文）」、「民法與民事訴訟法（一）」、「民法與民事訴訟法（二）」、「公司法、保險法與證券交易法」及「智慧財產法」等6科目（共7節）考試成績及閱覽試卷，經被告調出原告全部科目試卷，核對座號及筆跡無訛，且無試卷漏未評閱情事，所評分數與成績通知所載之分數均相符，即於108年12月23日檢附成績複查表復知原告，並安排其於109年1月10日到被告指定場所閱覽試卷。原告閱覽試卷後，質疑「憲法與行政法」科目（下稱「系爭科目一」）第二題第（二）子題第1小題（下稱「系爭小題」）及「民法與民事訴訟法（一）」科目（下稱「系爭科目二」）第二題第（三）子題（下稱「系爭子題」）的評閱有恣意、違法疑義，故對原處分有所不服，提起訴願，經考試院以109年4月6日109考臺訴決字第074訴願決定書駁回其訴願。原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）閱卷委員對申論題所為評分，固屬閱卷委員的判斷餘地，惟對行政機關判斷餘地，於其判斷有恣意濫用或其他違法情事時，仍得予撤銷或變更。而系爭科目一、二均採分題平行兩閱，其中：
1.系爭小題的題分占10分，第一閱卷委員就該小題的評閱分數為0分，且於答題處註記「答錯」；第二閱卷委員就該小題評閱分數也為0分，並從善如流，也在答題處註記「答錯」，致使系爭小題兩閱的評閱分數均為0分。可見第一閱卷委員在答題處註記「答錯」影響了第二閱卷委員的評閱，違反平行兩閱的獨立公平性。再者，系爭小題評閱註記「答錯」以外，沒有記載真正理由，違反閱卷規則第11條第2項規定。
2.系爭子題題分25分，第一閱卷委員就該題評閱分數為15分，第二閱卷委員評閱分數為8分，相差不可謂不大，且被告因評分標準不明，被告提供當庭閱覽的參考評分標準是以全體考生比例配分，各別考生無從由該評分標準中判斷自己答題在全體考生中的優劣等級，以評價閱卷評分是否錯誤，不利考生事後救濟。
（二）典試法第25條第1項關於申論式試卷平行兩閱評分何謂「差距過大」，並未明文規範。而依該條項訂定的閱卷規則第7條第4項以「兩閱分數相差達該題題分1/3以上」作為是否差距過大的標準，但此標準違背授權母法即典試法之立法目的。因為傳統考試命題一科4題，每題25分標準模式而言，兩閱分數相差達7.5分以上，應該就得啟動第三閱較為相當。且系爭考試於106年後改以每題題分100分方式命題，部分科目無子題的設計，則考生兩閱分數相差須達33.4分，才達到啟動第三閱的門檻，殊難想像有考生兩閱分數能達如此大的差距能達如此之大，此規定顯然違背典試法維護國家考試公平公正的立法意旨，不當限制應考考生受公正評分的權利，違反法律保留原則及比例原則。
（三）聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告就原告參加之系爭考試，應遵照判決之見解，對原告作成決定。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）系爭小題第一閱卷委員在評閱為0分後，依閱卷規則第11條第2項規定附理由註記為「答錯」，此評分結果及註記文字均經彌封，第二閱委員無從知悉第一閱評分及註記文字，兩閱的閱卷委員是各自獨立評分，並無原告指稱第二閱評分獨立性受影響的情事。且註記「答錯」就是評閱0分的理由，原告主張不能作為評分理由，屬個人主觀臆測。
（二）最高行政法院109年度判字第282號判決見解雖認為閱卷規則第7條第4項規定有關開啟第三閱的要件，於子題有配分時也有適用。惟申論式試題並非僅以作答內容有無出現特定文字為足，其答案與理由間，不得有矛盾之處，邏輯申論且須一貫，方得謂說理足以支持答案的形成，就此閱卷委員應為如何評分，是根據其個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正的智識判斷，乃具高度專業性與屬人性，屬判斷餘地範疇，法院應採取較低的審查密度。如果依最高行政法院上開見解，要求重新評閱，有判決適用法規不當的違法。本件系爭子題配分25分，兩閱成績分別為15分及8分，未達開啟第三閱要件，原告主張兩閱卷委員的評分寬嚴不一，恣意判斷，並無理由。
（三）閱卷規則是依典試法第25條第1項授權訂定，並沒有違反法律保留原則或比例原則。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有○○○○○○考試報名履歷表（見原處分可閱覽卷，下稱「原處分卷一」第1頁）、原處分（見本院卷第15頁、原處分卷一第2頁）、108年12月17日複查成績查詢（見原處分卷一第3頁）、108年12月18日閱覽試卷查詢（見同卷第4頁）、原告系爭考試成績複查通知（見同卷第5頁）、109年1月10日應考人閱覽試卷登記冊（見同卷第6頁）、訴願決定（見本院卷第19-23頁）等存卷可供查證屬實。
五、爭點：原處分作成原告系爭考試不及格決定之基礎的系爭小題與系爭子題評分，是否適法？
六、本院的判斷：
（一）本件應適用之法令及法理的說明：
1.典試法第1條規定：「（第1項）為維護國家考試之公平公正，以達為國掄才之目的，特制定本法。（第2項）依法舉行之國家考試，其典試事宜，依本法行之。」第2條第1項前段規定：「考試之舉行，應由考選部報請考試院核定設典試委員會。……。」第5條第1項規定：「高等考試或相當於高等考試之特種考試典試委員，應具有下列各款資格之一：……」第9條第1項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：一、命題標準、評閱標準及審查標準之決定。二、擬題及閱卷之分配。三、考試成績之審查。……。」第15條第1項規定：「各種考試之……閱卷……，除由典試委員擔任者外，必要時，得分別遴聘……閱卷委員……辦理之。」同法第19條第3項規定：「典試委員及命題委員命題時，……申論式試題應附參考答案或計算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之參考。」第25條第1項規定：「申論式試卷評閱得採單閱、平行兩閱、分題評閱、分題平行兩閱等方式行之，必要時得採線上閱卷；測驗式試卷採電子計算機評閱。有關申論式試卷、測驗式試卷評閱及平行兩閱評分差距過大之處理等有關事項之規則，由考選部報請考試院定之。」第28條第1項至第4項規定：
「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後開拆彌封前，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱，或由分組召集人徵得典試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：一、試卷漏未評閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數與卷內分數不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題給分逾越該題配分。（第4項）依前項規定重新評閱者，在典試委員會未裁撤前，由典試委員長商請原閱卷委員重閱或另組閱卷小組評閱。典試委員會裁撤後，由考選部報請考試院另組閱卷小組或另聘閱卷委員重新評閱。……」依上開規定可知，國家考試的評分專屬於典試委員或增聘之閱卷委員（下合稱閱卷委員）的職權，閱卷委員應本客觀公正的態度評閱試卷。評閱程序若有違法（如閱卷委員未符合法定資格要件）或有錯誤（如漏未評閱或計分錯誤）或評分不公允（如專斷）或寬嚴不一（如評分過寬或過嚴、同一閱卷委員評分標準前後寬嚴不一、不同委員間評分標準寬嚴差距過大等）等情形，因涉應考人權益，分組召集人應先商請原閱卷委員重閱為原則，必要時始由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之（典試法第28條第2項立法理由參照）。
2.依典試法第25條第1項授權訂定的閱卷規則，第4條第1項規定：「試卷評閱前，應由分組召集人會同典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定評分標準，並由召集人分配試卷之評閱。」第2章「申論式試卷之評閱」之第7條第4項規定：「採分題平行兩閱時，以兩閱之平均分數為該題之成績。但各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請閱卷委員1人評閱，並以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績。」閱卷規則上開規定是本於典試法第25條第1項明確授權所訂定，其中該規則第7條第4項關於申論式試卷採分題平行兩閱時，以各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請閱卷委員1人評閱，及另請第3位閱卷委員評閱後，該如何計分為該題成績的規定，就在具體化訂定典試法第25條第1項所授權事項，並未超出母法授權範圍，並不違反法律保留原則。原告主張閱卷規則第7條第4項規定違反法律保留原則，容有誤會。
3.參照前述，國家考試評分專屬於閱卷委員的職權，此項評分法律性質除少數日本行政法學者認為屬行政機關裁量權行使外，多認為屬於行政機關適用不確定法律概念的「判斷餘地」。但無論從裁量或不確定法律概念的理論，閱卷委員評分應受尊重，其他機關包括法院，都不得擅以自己判斷，代替閱卷委員評定的分數。因為考試評分是高度屬人性的判斷，而依典試法規定，國家考試評分權賦予閱卷委員而不及於他人，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，承認行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查對其判斷就應採取較低的審查密度。惟公權力行使應依法而為。任何人權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立的司法機關予以救濟，此為法治國原則下，憲法第16條保障訴訟權的基本內涵。因此，閱卷委員評分雖應予尊重，惟如其評分有違法情事時，仍不排除有接受司法審查的可能（改制前行政法院前55年判字第275號判例意旨參照）。就此而言，法院雖不得自行代替閱卷委員以評分，但得審查考試程序是否違背法令（如閱卷委員有無符合法定資格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如1題30分而給逾30分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院自得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。又我國重視考試制度，對國家考試之舉辦視為國家盛典，隆重而謹慎，考試機關內部自行審查之設計周密，盡其注意之能事，以避免錯誤的發生，惟國家考試應考人日益增多，間或有所疏失，因而典試法第28條第3項才有上開關於考試成績評定開拆彌封後，還得依法再行評閱的例外規定，經由一定法定程序給予重新評閱以改正違法情事或明顯錯誤之機會，以資救濟（司法院釋字第319號解釋 翁岳生 、 楊日然 、 吳庚 大法官共同所提不同意見書，採類同見解）。是故，行政機關就考試評分享有判斷餘地事項，行政法院對其判斷是否有恣意濫用、消極怠惰及其他違法等情事的低密度審查上，所得介入審查的範圍，綜合學說與實務見解，包括：①行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。②法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。③對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。④行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑤行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。⑥行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑦作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑧行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（參見翁岳生，行政法院對考試機關考試評分之審查權，氏著《法治國家之行政法與司法》，第82頁； 陳清秀 ，依法行政與法律的適用，翁岳生編《行政法》上，第199頁、第200頁；吳庚、 盛子龍 著《行政法之理論與實用》，106年9月增訂15版，第113頁；司法院釋字第319號解釋，翁岳生、楊日然、吳庚等3位大法官之不同意見書；釋字第382號、第462號、第553號解釋理由；最高行政法院101年度判字第1072號、103年度判字第66號判決）。依此，就考試成績評分的司法審查，除前述組織程序上瑕疵之外，主要在審查究明評分者對事實認定有無違誤，有否違背一般有效的評價原則，決定及格與否之際，有無考量與考試內容無關的事項，評分判斷有無逾越判斷餘地的權限，應考量事項有無漏未考量，及有無違背憲法上之平等原則等，若有瑕疵致應考人生不利益之情形，法院自得撤銷其考試評分決定的行政處分。
4.典試法是為維護國家考試的公平公正而制定，典試法及其授權命令所訂定的閱卷方式，自應以確保國家考試評閱符合公平公正原則，才能達到為國選才之目的。然而，如前所述，國家考試評分既因其高度屬人性的判斷，且經典試法規定將此考試評分權賦予閱卷委員而不及於他人，行政機關就此等事項的決定，有其判斷餘地，而申論式試卷的評閱，是就應考人以論點申述方式闡述的答案，是否能對題目題問意旨給予有所論據的正確、充分的回答，評價給分，更涉及閱卷委員主觀評價的高度屬人性判斷。因此，若採平行兩閱方式評分，兩閱卷委員對同一份答題的評分難免會有落差，為避免評分差距過大，致一份答題的評價優劣擺盪兩極之間，在必須尊重閱卷委員判斷餘地前提下，難以由中擇取正確的評價，典試法第25條第1項後段授權由考選部報請考試院訂定相關規則。而閱卷規則第7條第4項前開規定，針對分題平行兩閱方式評分時，原則上以兩閱的平均分數為該題的成績，例外於各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，則另請閱卷委員1人評閱，再以分數相近的2位委員評分總和之平均分數為該題成績，或如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題的成績等評分方式，以求取此等高度屬人性試卷答題的評分，盡量接近普遍接受的公平公正原則。閱卷規則上開規定以「各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上」，作為兩閱評分差距過大而必須另請第3位閱卷委員評閱的要件，經核是為適度尊重閱卷委員的判斷餘地之前提下，所為必要、合理的差別待遇。否則若以兩閱分數過於接近的落差，就須開啟第3閱的程序，無疑認定2位原閱卷委員的評閱給分稍有相異，就不具可信度而須啟第3閱程序，等同根本上否定申論式試卷評閱的判斷餘地，反與典試法相關規定所寓閱卷委員對高度屬人性判斷享有適度判斷餘地之意旨相違背。因此，綜合而言，閱卷規則第7條第4項上述規定，是申論式試卷評閱採分題平行兩閱評分時，為達成典試法辦理公平公正考試之目的所必要的適當手段，與比例原則尚屬相符。原告主張此規定違背比例原則等語，也有誤會，並不可採。
5.至於國家考試機關舉行系爭考試所提供予閱卷委員就申論式試題的參考答案及評分標準，參照典試法第19條第3項前述規定可知，是供閱卷委員評閱試卷時所參考，作為閱卷委員在適用不確定法律概念行使判斷餘地時，統一其評閱判斷應考人試卷時答案是否正確，以及每問題對應答案應給分的範圍的判斷準則性行政規則，雖不直接對外發生法律效果，但基於禁止恣意原則與平等原則，閱卷委員閱卷時，除有正當理由得以偏離外，仍應依循參考答案與評分標準為評分。否則，其閱卷評分判斷即有判斷恣意或違反平等原則之嫌。至於參考答案與評分標準的判斷準則，既是考試評分此判斷餘地事項範圍內的行政規則，此判斷準則之形成，典試委員或命題委員對之亦有判斷餘地，就此等判斷準則本身是否符合考試機關對外公布的試題題旨與配分標準，行政法院也應予以尊重，但仍得對之進行前述低密度審查，自不待言。至於系爭小題、系爭子題提供給閱卷委員的評分參考表，固然是以各子題、小題的配分，按全體考生優、良、可、差等級，而建議給予評分的範疇（見本院卷證物袋內曾提供原告閱覽的評分要旨第6、9頁），但此為典試委員或命題委員就其出題，為統一評分標準，針對全體考生應試程度應評閱給分，提供予閱卷委員作為評分的準則，如前所述，不僅本有其判斷餘地，且該評分標準對閱卷委員而言，應明確可資操作判斷，且核此評分標準也符合評分程序本應測出考生優劣程度而給予適當評價之目的，尚無恣意或顯然錯誤，應得為閱卷委員閱卷評分依循的標準，難認有所違誤。原告主張因其無從由之判斷自己應列屬何等級給分，就不符合明確性原則等語，亦有所誤，並不可採。
（二）系爭小題與系爭子題的評分並無違誤，依此評分成績作成原處分適法：
1.經查，系爭科目一、二的系爭小題、系爭子題，是申論式試題，且閱卷都採平行兩閱的評分方式，此參已提供原告當庭閱覽的系爭科目一、二的系爭小題、子題題目與評分要點（性質等同典試法第19條第3項所定參考答案，附於本院卷證物袋內），以及原告答題卷（見原處分不可閱覽卷，下稱「原處分卷二」）即明。而系爭小題2位閱卷委員針對原告答題均評閱為0分，並附記「答錯」為理由，亦即表示原告以論點申述方式闡述的答案，根本不符合題問意旨為由，因而給予0分的評價，就其理由與評分之間合理性判斷而言，並未有恣意或明顯錯誤的情事。至於原告主張第2位閱卷委員是受到第1位閱卷委員註記「答錯」的不當影響，才給0分，也註記「答錯」等語，經參核被告以109年8月18日選專一字第1090003530號函復本院所檢附系爭小題提供給第2位閱卷委員評閱時，將第1位閱卷委員所評分數及註記事項予以彌封情形的彩色影本觀之（見本院卷第61、64-65頁），第2位閱卷委員在評閱時，根本看不到第1位閱卷委員評閱後留下的任何註記，卻同樣在評閱後，給予「答錯」的評分理由，顯見原告就系爭小題的回答，在兩位閱卷委員評價中，的確均顯現出錯誤、答題意旨與問題不符等現象。原告主張第2位閱卷委員評分受第1位閱卷委員不當影響，兩位委員評分未給理由之說，無疑為其主觀臆測，與事實不符，並不可採。
2.關於系爭子題評分部分，該子題配分為25分，第1位閱卷委員評閱給8分，第2位閱卷委員評閱給15分（見原處分卷二第14頁），兩閱評分差距為7分，未達閱卷規則第7條第4項但書規定，須達該子題題分3分之1即8分而須另請第3位閱卷委員評分的程度（25×1/3＝8.3）。則被告就系爭子題直接依據閱卷規則上開規定以兩閱之平均分數為該題的成績，經核並無違誤。
3.承上，原告主張均無可採，被告以系爭小題及系爭子題之評閱成績為基礎，與其他科目加總後，因扣除國文及選試科目以外其他科目合計成績僅397.5分，未達規定之最低及格分數400分，而以原處分通知原告成績不及格，於法並無違誤。
七、綜上所述，原處分核無違誤，訴願決定予以維持，於法也相合，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中華民國109年12月3日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官許麗華
法官楊坤樵法官梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年12月3日
書記官林苑珍