裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第802號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第802號上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃鉦哲 律師
范成瑞 律師上訴人即被告乙○○（原名乙○○）選任辯護人 林倍志 律師上訴人即被告丙○○上訴人即被告壬○○（原名壬○○）上訴人即被告戊○○上二人共同選任辯護人范成瑞律師上訴人即被告甲○○上訴人即被告庚○○選任辯護人 謝尚修 律師上訴人即被告辛○○上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第281號中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第22014號、107年度偵字第6467號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關庚○○部分，撤銷。
庚○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，且應完成貳拾小時之法治教育課程。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○（庚○○曾因過失傷害案件，於民國103年8月7日經臺灣高等法院臺中分院以103年度交上易字第410號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，嗣於103年9月9日易科罰金執行完畢，於本件構成累犯）、辛○○與某電話詐欺集團其他成員（含綽號「 老楊 」之男子）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自106年10月間起，共組電話詐欺集團，並於106年11月1日起，在臺南市○區○○街○○號00樓，由丁○○自「老楊」處，收受如【附表二】編號一至二一、二三所示之物，並負責設置、管理上開電話詐欺集團話務機房，而乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○，則負責擔任假冒銀行客服人員之1線話務機手，使用如【附表二】編號一至二一、二三所示之行動電話、電腦及通訊軟體等設備，與該電話詐欺集團其他成員，共同實施如【附表一】所示詐欺犯行。嗣警方於106年11月14日，至上址執行搜索，並扣得由丁○○負責管理之如【附表二】編號一至二一、二三所示之物。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告丁○○、乙○○、壬○○、戊○○、庚○○及其等之辯護人，暨被告丙○○、辛○○於本院審理時均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷一第369-379頁），且其等及被告甲○○均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告丁○○、乙○○、壬○○、戊○○、庚○○及其等之辯護人，暨被告丙○○、甲○○、辛○○於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
二、被告甲○○於109年8月27日審判期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書及刑事報到單（見本院卷一第
281頁；本院卷二第11頁）在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、庚○○、辛○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱，亦據被告甲○○於警詢、偵訊、原審審理時坦認在卷，且被告甲○○所提之刑事上訴理由狀（見本院卷一第63-69頁），亦坦認上開犯罪事實。此外，並有證人 曾珊婷 、己○之公安詢問筆錄（見警二卷第703-707、723-72
9頁）；曾珊婷之受理報警登記表、受案登記表、報警回執存根、招商銀行匯款業務回單、招商銀行戶口交易明細表（見警二卷第709-719頁）；己○之報案材料、匯款單據、工商銀行戶口交易明細表、接受證據清單、廣州市公安局海珠區分局赤崗派出所之強制性保護資產凍結執行命令（見警二卷第731-741頁）；實施詐欺工作說明及話務底稿、詐欺機房業績表、詐欺機房成績列表、話務機房收支明細、上海市人民檢察院拘捕令、強制性保護資產凍結執行命令、上海市人民檢察院刑事裁判主文公告（見警一卷第115-137頁）、臺灣臺南地方法院搜索票、內政部警政署刑事警察局106年11月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第162-
172頁）；臺南市政府警察局第四分局-內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘查報告、臺南市○區○○街○○號00樓現場蒐證照片（見警二卷第805-821、823-835頁；他字卷第36-41頁）；臺南市○區○○街○○號00樓詐欺機房相關位置圖、丁○○詐騙機房持用手機一覽表、警政署刑事警察局
106年12月6日傳真函暨臺南市東區電信詐騙話務機房被害人名單（見警二卷第525、625、699-701頁）；丁○○等人涉嫌電信詐欺話務機房案偵查報告、反求境外系統IP與中華電信連線資料申裝人基本資料（見他字卷第3-8、22-32頁）；[email protected]、pkn.xx556688@gmail.
com之申登人、登錄資料、使用IP紀錄（見他字卷第220-23
1頁）；臺南市政府警察局第四分局108年6月5日南市警四偵字第1080256218號函暨檢附之查獲丁○○等人詐欺案被害人雲端資料光碟1片、被害人資料路徑一覽表、臺南市政府警察局第四分局108年9月5日南市警四偵字第1080434243號函暨職務報告（見原審卷一第275-291、315-317頁）在卷可稽，復有扣案被告丁○○負責管理如【附表二】編號一至二一、二三所示之物可資佐證。綜上，足認被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○之自白核與事實相符，故本件事證明確，被告丁○○等
8人前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○所為，均係犯刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。而電話、網路詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒大陸地區銀行客服人員、公安局人員、檢察官、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指示被害人匯款、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。查：被告丁○○雖僅從事設置、管理機房；被告乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○均只擔任1線話務機手之工作，然該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺取財結果，該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○主觀上既有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對各該參與之不法犯行及結果共同負責。故被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○，及其餘詐騙集團成員，對本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○，共同對於【附表一】編號一、二兩次詐騙曾珊婷、己○得逞之行為，犯意各別，時、地有異，皆應分論併罰。
㈣、被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○行為後，組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，然依刑法第1條所定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」之罪刑法定原則，上開規定於本案中並無適用之餘地，併予敘明。
㈤、刑之加重減輕事由：
１、被告庚○○累犯加重其刑部分：按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告庚○○曾因過失傷害案件，於103年8月7日經臺灣高等法院臺中分院以103年度交上易字第410號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，嗣於103年9月9日易科罰金執行完畢等情，有被告庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第487-488頁）在卷可按。從而，被告庚○○於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均構成累犯。被告庚○○前既因過失傷害案件，經法院判處罪刑確定，且於103年9月9日易科罰金執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告庚○○卻於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件犯行更為嚴重之三人以上共同詐欺取財罪，足見被告庚○○有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件被告庚○○並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原判決以被告庚○○所犯之前案為過失傷害罪，與本案侵害之法益不同，而未依刑法第47條第1項之規定加重其刑，卻未量處最低法定刑，依前揭說明，容有未洽。
２、刑法第59條酌減其刑部分：被告丁○○上訴意旨，以其於本件犯行中並無獲利，且其所為犯行難認重大，又係因父親罹患難以治癒之重病，需支付高額醫療費用，受到誘惑一時失慮，致觸犯本件罪責，亦請考量其於本件遭到查獲前，並無其他不法犯行， 素行 尚稱良好，學歷又不高等情；被告壬○○、戊○○、甲○○上訴意旨，則以其等參與詐欺機房時間極短，多半難以成功詐騙得手，且其等角色低微，又未獲得本件之不法所得等情；而均請求依刑法第59條規定對其等酌減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告丁○○、壬○○、戊○○、甲○○，均年輕體健，卻不思依循正當途徑獲取財物，反加入詐騙集團詐騙被害人，嚴重危害社會治安，惡性非輕，衡諸社會一般人客觀標準，實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，自均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈥、被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○，均不宜為緩刑之宣告：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
本件被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○等人，雖請求為緩刑之宣告或附條件之緩刑宣告，惟查：
１、被告乙○○前因妨害自由案件，於109年3月10日經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第1211號刑事判決，判處應執行有期徒刑3月確定，並於109年5月13日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因妨害性自主案件，於109年5月6日經臺灣彰化地方法院以108年度侵訴字第71號刑事判決，判處有期徒刑5月確定；被告辛○○前因酒後駕車公共危險案件，於108年1月2日經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第3253號刑事判決，判處有期徒刑2月確定，並於108年1月30日易科罰金執行完畢等情，有被告乙○○、甲○○、辛○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第87-92、139-141、153-155頁）在卷可稽。依前揭說明，其等均不符合緩刑宣告之要件，無從審酌其等所受刑之宣告是否以暫不執行為適當，而均無從為緩刑之宣告。
２、至被告丁○○、丙○○、壬○○、戊○○，則均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第75-76、103-104、115-116、127-128頁）在卷可稽。依前揭說明，其等固均符合緩刑宣告之要件，自應審酌其等所受刑之宣告是否以暫不執行為適當。本院審酌被告丁○○負責設置、管理上開電話詐欺集團話務機房，而被告丙○○、壬○○、戊○○則均負責擔任假冒銀行客服人員之1線話務機手，其等在詐欺集團中所擔任之角顯較擔任取款之車手、收取詐騙而來內有帳戶資料包裹之收簿手等角色為重，且因隱藏於幕後更難為檢警所查獲，再衡量其等所為上開詐欺犯行之手段、所生危害，且近年來國內詐欺集團猖獗，犯罪手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之詐騙手法，因詐騙集團多係以人頭帳戶、電話卡等隱蔽之方式遮蓋己身身分，且詐騙集團為取得詐騙之款項，雇用多名話務機手詐騙，並委請車手分散於不同地點提領人頭帳戶內之贓款，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，並廣為新聞媒體報導及政府機關宣導反詐騙之重要，其等尚難諉為不知，且其等正值青壯之年、非無謀生能力，竟不思以己之力獲取生活所需，反透過參與詐欺集團之方式牟取不法利益，此不僅已侵害受詐騙被害人之財產法益，且亦將使詐欺集團更為猖獗，其等主觀犯意可非難性極高，本件甚至是跨海詐騙，嚴重影響臺灣國際聲譽，本院認以上被告等人均無任何暫不執行其刑為適當之情狀，並無諭知緩刑之必要。
參、撤銷改判部分（原判決關於被告庚○○部分）：
一、撤銷改判之理由：原審以被告庚○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告庚○○所犯三人以上共同犯詐欺取財罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，原判決未依該條項之規定加重其刑，容有違誤。被告庚○○上訴意旨，以原審量處有期徒刑1年2月（2罪），並定應執行有期徒刑1年
6月，量刑過重，固無理由（詳如後述量刑之說明）。惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於被告庚○○部分，予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：爰審酌被告庚○○年輕體健，卻不思以正當方式賺取財物謀取生活所需，為圖不勞而獲，謀個人不法私利，竟參與本件詐騙集團，並擔任假冒銀行客服人員之1線話務機手，利用大陸地區人民對公務機關之信賴心理，詐騙大陸地區民眾財物，傷害臺灣形象至鉅，惟考量被告庚○○犯後坦承犯行，態度良好，惟迄今仍未能與被害人達成和解賠償損害，且被害人遭詐欺之金額達人民幣367,110元，並兼衡被告庚○○自陳高中肄業之智識程度，在市場擺攤工作，須要撫養祖父及2名年幼之弟妹，且祖父重度中風無法言語，並領有極重度身心障礙證明，被告庚○○又甫於000年0月00日產下一子之家庭生活狀況（見原審卷一第393頁；原審卷二第97頁；本院卷二第435頁），並有被告庚○○祖父之中華民國身心障礙證明、名片、市場擺攤工作照片及正馨婦產科診所10
9年8月23日出具之診斷證明書（見原審卷一第397-409頁；本院卷二第437頁）在卷可憑，暨審酌被告庚○○前有共同犯侵入附連圍繞之土地罪，經法院判處拘役15日確定之刑事前案紀錄，有臺灣南投地方法院107年度易字第201號刑事判決（見本院卷一第81-84頁）及前揭被告庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，與衡酌被告庚○○之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，再考量原審係審酌被告庚○○有前述過失傷害及侵入附連圍繞土地2項前案素行，但未依累犯之規定加重其刑而量刑，然本院係認前述過失傷害犯行部分，應依累犯之規定加重其刑，而於審酌刑法第57條科刑標準時則應將前述過失傷害犯行予以剔除，以避免重複評價等情，就被告庚○○所犯上開2罪，仍量處與原審相同之刑度，即如主文欄第2項所示之刑。另考量被告庚○○所犯上開2罪之犯罪時間、犯罪之同質性及被告庚○○整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，亦定與原審相同之應執行刑，即有期徒刑1年6月。
三、緩刑宣告：查被告庚○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，，其因法紀觀念欠缺，一時短於思慮致觸犯本案罪刑，犯罪情節未至無可原宥之程度，且被告庚○○於原審及本院審理時均坦承全部犯行，犯後在市場擺攤工作，藉己身正常工作努力賺取報酬，又甫於000年0月00日產下一子，亟待被告庚○○之撫育，其經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告庚○○宣告緩刑5年，以啟自新。然為確保收緩刑之功效，認應課予一定條件之緩刑負擔，使其從中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰斟酌其犯罪情節、犯行時間及家庭經濟狀況，及被告庚○○供陳願意向公庫支付新臺幣（下同）30萬元，請求為附條件之緩刑宣告（見本院卷一第366-367頁），爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告庚○○應向公庫支付30萬元；又為使被告庚○○建立正確之法律觀念，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第
2項第8款規定，諭知被告庚○○於緩刑期間內應完成20小時之法治教育課程，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告庚○○日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。另以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收之敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案並無證據證明被告庚○○確有因犯三人以上共同詐欺取財犯行，而有任何之犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收、追徵之問題；至扣案如【附表二】編號一至二一、二三所示之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告丁○○之
主文項下宣告沒收，及如【附表二】編號二二、二四所示之物，均不予宣告沒收等情，詳如後述肆、一之說明，併此敘明。
肆、上訴駁回部分（原判決關於被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○所處罪刑及沒收宣告部分）：
一、原審以被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第
339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，論以被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○，均係犯刑法第339條之4第第1項第2款之三人以上犯共同詐欺取財罪，且其等與被告庚○○、其餘詐騙集團成員，對本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，又其等共同對於【附表一】編號一、二兩次詐騙曾珊婷、己○得逞之行為，犯意各別，時、地有異，應分論併罰。復審酌被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○，均年輕體健，卻不思以正當方式賺取財物謀取生活所需，為圖不勞而獲，謀個人不法私利，設置網路機房或擔任1線話務機手，參與本件詐騙集團，利用大陸地區人民對公務機關之信賴心理，詐騙大陸地區民眾財物，傷害臺灣形象至鉅，惟考量被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○均坦承犯行，犯後態度良好；而被告丁○○從事設置、管理機房，層級顯較僅擔任話務機手之被告乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○為高，應負較重之刑責，兼衡以被告丁○○、甲○○（按甲○○前揭因妨害性自主案件，經法院判處之罪刑，於原審109年4月29日判決時尚未確定）、丙○○、壬○○、戊○○無刑事前科之素行；然被告乙○○則有施用毒品、妨害自由、毀損之紀錄；被告辛○○則有不能安全駕駛致交通危險罪之紀錄， 有渠 等臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，量刑應與無前科素行之被告為不同評價，較為公平，復思以被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○於原審自述之智識程度、家庭經濟狀況， 及渠 等辯護人提出其等職業或家人身心狀態之資料等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑2年（2罪）：量處被告乙○○有期徒刑1年2月（2罪），量處被告丙○○有期徒刑1年（2罪）：量處被告壬○○有期徒刑1年（2罪）：量處被告戊○○有期徒刑1年（
2罪）；量處被告甲○○有期徒刑1年（2罪）；量處被告辛○○有期徒刑1年2月（2罪），另斟酌被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○犯【附表一】編號一、二所示兩罪，雖被害人不同，但渠等犯罪時間相近，侵害法益相同等刑罰累加因素，而定被告丁○○之應執行刑為有期徒刑2年8月、被告乙○○之應執行為有期徒刑1年6月、被告丙○○之應執行為有期徒刑1年4月、被告壬○○之應執行刑為有期徒刑1年4月、被告戊○○之應執行為有期徒刑1年4月、被告甲○○之應執行刑為有期徒刑1年4月、被告辛○○之應執行為有期徒刑1年6月。並敘明扣案如【附表二】編號一至二一、二三所示之物，均屬被告等人所屬詐欺集團，用以作為電話詐騙之工具，業據被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、辛○○於原審審理時供述明確（見原審卷二第82-84頁），參以被告丁○○於警詢時供稱：警方在當場所查扣之手機、電腦、數據機、網路分享器等物，因為我是該詐欺機房之現場負責人，所以多數物品都是我的等語（見警一卷第63頁），雖被告丁○○亦曾表示這些東西是「老楊」提供的等詞（見警一卷第65頁；原審卷二第82頁），然此無礙被告丁○○對於【附表二】編號一至二一、二三所示之物具有處分權之認定（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨可資參照），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告丁○○之主文項下宣告沒收。至【附表二】編號二二之IPHONE6S手機（序號：000000000000000、門號：0000000000）1支、【附表二】編號二四現金3,100元，並無證據證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告丁○○上訴意旨，以其於本件犯行中並無獲利，僅受指示負責招募，其餘部分均無法接觸與控制，難認犯行重大，前又無任何犯罪前科，素行尚稱良好，犯後坦承犯行態度良好，且有極高之意願與被害人達成和解，然因被害人遠在大陸地區，現又因武漢肺炎疫情升溫，無法前往大陸地區處理和解事宜，且其於從事二手車工作之餘，持續至 毓祥 護理之家擔任志工貢獻社會，以彌補自己對他人造成之損害，父親又病重在床，需要其之支撐照顧等情，認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並為附條件之緩刑宣告；被告乙○○上訴意旨，以其參與詐欺集團之期間非長，尚有襁褓中之女兒尚待扶養，且雖積極聯繫被害人欲和解，然仍無法聯繫等情，認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並為附條件之緩刑宣告；被告丙○○上訴意旨，以其並無前科，並坦承全部犯行，堪認確已深自悔悟，犯後態度良好，又囿於家中經濟狀況，一時鋌而走險違犯本案，惟其惡性確實低於其他共犯，現已從事正當工作，重新復歸社會，且相較於法院其他案件之量刑，認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並為附條件之緩刑宣告；被告壬○○、戊○○上訴意旨，以其等均坦承犯錯，犯後態度良好，且有意願與被害人達成和解，然因被害人遠在大陸地區，現又因武漢肺炎疫情升溫無法相約達成和解事宜，且均有正當工作，並持續至毓祥護理之家擔任志工貢獻社會，以彌補己身對他人造成之損害，被告戊○○並有小額捐款等情，認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並為附條件之緩刑宣告；被告甲○○上訴意旨，以其坦承犯錯，犯後態度良好，且非擔任詐騙集團之要角等情，認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並為緩刑之宣告；被告辛○○上訴意旨，認原判決僅以其之前案紀錄作為量刑之唯一或主要依據，而全然未說明其之罪責有何較其他共犯嚴重之情況，顯有判決不附理由之違法，且其所犯之酒後駕車公共危險犯行，已受懲戒，如以此案件作為量刑事由再為評價，恐與平等原則有違，量刑並有輕重失衡之嫌，而認原判決量刑過重，請求從輕量刑，並請求為附件條之緩刑宣告云云。
三、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。又按刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之科刑標準，當包括其之前科紀錄及品格（最高法院98年度台上字第7233號刑決意旨參照）。查原判決量刑已審酌刑法第57條多款所列情狀之科刑標準，並已審酌被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○，設置網路機房或擔任1線話務機手，參與本件詐騙集團，利用大陸地區人民對公務機關之信賴心理，詐騙大陸地區民眾財物，傷害臺灣形象至鉅，惟考量被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○均坦承犯行，犯後態度良好，且被告丁○○從事設置、管理機房，層級顯較僅擔任話務機手之被告乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○為高，應負較重之刑責，兼衡以被告丁○○、甲○○、丙○○、壬○○、戊○○無刑事前科之素行，然被告乙○○、辛○○則有前述刑事前科紀錄，量刑應與無前科素行之被告為不同評價，較為公平，及其等於原審自述之智識程度、家庭經濟狀況，及渠等辯護人提出其等職業或家人身心狀態之資料等情而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而原判決就被告丙○○、壬○○、戊○○、甲○○所犯上開2罪，各均僅量處有期徒刑1年，已係最低法定本刑，且僅定應執行有期徒刑1年4月，原判決量刑並無過重之情；原判決就被告丁○○所犯上各2罪，均量處有期徒刑
2年，並定應執行有期徒刑2年8月，已詳敘被告丁○○從事設置、管理機房，層級顯較僅擔任話務機手之其他同案被告乙○○等人為高，應負較重之刑責等情，且相較於被告丁○○所犯之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上犯詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科
1百萬元以下罰金，實難認原判決量刑有過重之情；另原判決就被告乙○○、辛○○所犯上開2罪，各均量處有期徒刑
1年2月，並均定應執行有期徒1年6月，雖較同為擔任話務機手之被告丙○○、壬○○、戊○○、甲○○為重，然原判決業已詳敘因被告乙○○、辛○○有前述刑案前科之素行等量刑事由，且法院科刑時依刑法57條之規定，本應注意同條第5款「犯罪行為人之品行」，當包括其之前科紀錄及品格，是亦難認原判決量刑有何違誤或過重之情；另姑不論是否因被害人遠在大陸地區，現又因武漢肺炎疫情升溫，致被告等人無法前往大陸地區處理和解事宜或與被害人聯繫，被告等人迄今確未與被害人達成和解賠償損害，且被害人遭詐欺之金額合計達人民幣367,110元等情，為原判決量刑時漏未審酌，是縱再審酌被告丁○○於本院審理時所提出之悔過書、名片（工作證明）、毓祥護理之家出具之服務時數證明書、志工服務照片及其父親之診斷證明書（見本院卷二第15
7、173-229頁）、被告壬○○於本院審理時所提出之毓祥護理之家出具之服務時數證明書、志工服務照片、其先前工作之豪運國際行銷股份有限公司資料與名片、其母親之中華民國身心障礙證明與診斷證明書、工作證明及悔過書（見本院卷二第237-356頁）、被告戊○○於本院審理時所提出之毓祥護理之家出具之服務時數證明書、志工服務照片、捐款感謝狀、在職證明書及悔過書（見本院卷二第363-432頁），仍難認原判決就被告丁○○、壬○○、戊○○之量刑有何過重之情，是原判決就被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○之量刑，亦屬妥適，且其等請求為緩刑之宣告或附條件之緩刑宣告，均無理由，已如前述。準此，被告丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○之上訴，俱無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第74條第
1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官柯怡伶、曾昭愷到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表一】：
┌──┬────┬──────────────┬───────┐│編號│被害人│詐騙方式│匯款時、地、│││││金額及匯入帳戶│├──┼────┼──────────────┼───────┤│一│曾珊婷│由1線話務機手依上開電話詐欺│曾珊婷於106年1││││集團提供之個資，假冒銀行客服│1月11日13時許││││人員，於106年11月11日，撥打│，在廣東省深圳││││電話向被害人佯稱：其身分遭人│市，共匯款人民││││盜用申辦信用卡消費云云，使被│幣98,110元至大││││害人陷於錯誤，旋由1線話務機│陸地區招商銀行││││手以SKYPE聯繫2線機手，並將電│帳號0000000000││││話轉由2線機手假冒檢警及銀監│000000號帳戶││││局人員繼續實施詐欺犯行，使被│││││害人依指示匯款。││├──┼────┼──────────────┼───────┤│二│己○│同上│己○於106年11│││││月11日上午11時│││││許，在廣東省株│││││洲市，共匯款人│││││民幣269,000元│││││至大陸地區工商│││││銀行帳號000000│││││0000000000000│││││號帳戶、帳號00│││││00000000000000│││││000號帳戶│└──┴────┴──────────────┴───────┘【附表二】：
┌──────────────────────────────┐│警方於106年11月14日上午11時許，持搜索票，在臺南市○區○○街││77號13樓，所查扣之物（見他字卷第163頁至第173頁）。│├──┬───────────┬────┬──────────┤│編號│物品名稱及數量│持有人│是否沒收│├──┼───────────┼────┼──────────┤│一│筆記型電腦（含滑鼠、電│丙○○│是。依刑法第38條第2│││源線、耳機）1台││項前段規定，於被告梁│││（序號：00000000000000││書銘之主文項下宣告沒│││0）││收。│├──┼───────────┼────┼──────────┤│二│行動電話（序號：00000-│丙○○│同上│││00000-00000、門號：000│││││0000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│三│筆記型電腦（含滑鼠、電│ 陳語萍 │同上│││源線）1台（序號：00000│││││）│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│四│行動電話（序號：00000-│陳語萍│同上│││00000-00000、門號：000│││││0000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│五│SD卡1張│陳語萍│同上│├──┼───────────┼────┼──────────┤│六│筆記型電腦（含滑鼠、電│辛○○│同上│││源線、耳機）1台│││││（序號：0000000000）│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│七│行動電話（序號：00000-│辛○○│同上│││00000-00000，門號：000│││││0000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│八│筆記型電腦（含滑鼠、電│壬○○│同上│││源線、耳機）1台│││││（序號：0000000000）│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│九│行動電話（序號：00000│壬○○│同上│││-00000-00000，門號：00│││││00000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十│筆記型電腦（含滑鼠、電│乙○○│同上│││源線、耳機、喇叭等）1│││││台（型號：0000-00000、│││││序號：0000000000）│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十一│行動電話（序號：00000-│乙○○│同上│││00000-00000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十二│筆記型電腦（含滑鼠、電│庚○○│同上│││源線、耳機）1台│││││（型號：00-0000000、序│││││號：0000000000）│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十三│行動電話（序號：00000-│庚○○│同上│││00000-00000、門號：000│││││0000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十四│記事本1本│庚○○│同上│├──┼───────────┼────┼──────────┤│十五│筆記型電腦（含滑鼠、電│甲○○│同上│││源線、耳機）1台│││││（型號：00000）│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十六│行動電話（序號：00000-│甲○○│同上│││00000-00000、門號：00│││││00000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│十七│LENOVO筆記型電腦1台│丁○○│同上│├──┼───────────┼────┼──────────┤│十八│ASUS筆記型電腦1台│丁○○│同上│├──┼───────────┼────┼──────────┤│十九│ASUS無限分享器1台│丁○○│同上│├──┼───────────┼────┼──────────┤│二十│台灣大哥大無限分享器2│丁○○│同上│││台│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│二一│IPHONE6手機（序號：000│丁○○│同上│││000000000000、門號：00│││││00000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│二二│IPHONE6S手機（序號：00│丁○○│與本案無關，不予宣告│││0000000000000、門號：0││沒收。│││000000000）1支│││├──┼───────────┼────┼──────────┤│二三│IPHONE6手機（序號：000│丁○○│是。依刑法第38條第2│││000000000000、門號：00││項前段規定，於被告梁│││00000000）1支││書銘之主文項下宣告沒│││││收。│├──┼───────────┼────┼──────────┤│二四│新臺幣3,100元│丁○○│與本案無關，不予宣告│││││沒收。│└──┴───────────┴────┴──────────┘