裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年醫上字第6號民事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度醫上字第6號上訴人 廖美玉
廖峻桉 廖峻沼 廖浚男 廖淑如 共同訴訟代理人 紀育泓 律師複代理人 謝文明 律師被上訴人 彰化 基督教醫療財團法人彰化基督教醫院法定代理人 陳穆寬 被上訴人彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院法定代理人 鄭清源 被上訴人 林建宏
林國華 共同訴訟代理人 洪良凡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月21日臺灣雲林地方法院106年度醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於109年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院（下稱雲林基督教醫院）負責人業已變更為鄭清源，此有雲林縣政府民國109年1月6日府衛醫字第1080016044號函在卷可稽（見本院卷四第23頁），並據其承受訴訟（見同上卷第19頁），核無不合，首予敘明。
二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。查，上訴人在本院提出「 廖學結 之切片報告顯示『negativeformalignancy』時，林建宏是否告知廖學結病情及可行之醫療方式、不為再次切片或外科手術之風險？如無，是否違反告知說明義務而有疏失？」一節之攻擊方法，已釋明係就原審主張林建宏為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時疏忽未注意廖學結之病情變化而為誤診或未再做進一步檢查，導致未能即時發現肝癌而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡之攻擊方法為補充，本院如禁止上訴人提出此攻擊方法，於其訴訟權之行使實有所妨礙，自應予准許，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊等之被繼承人廖學結於102年12月4日至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）進行腹部超音波檢查，發現肝臟Sl（尾狀葉caudatelobe）有腫瘤（2.7cmhepatictumoratSI），疑似肝細胞癌（Hepatocellularcarcinoma），遂於同年12月9日住院作進一步檢查，經核磁共振掃描（下稱MRI）、電腦斷層掃描（下稱CT）檢查，初步診斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊泡或囊腫，醫師建議密切追蹤，廖學結乃於同年12月13日出院，並持續前往臺大醫院雲林分院腸胃肝膽科門診追蹤治療。廖學結嗣於102年12月20日前往林建宏診所求診，經超音波檢查，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個
1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U/mL」（參考值小於35U/mL)。同年12月26日經林建宏轉診至其另任職之被上訴人雲林基督教醫院，林建宏為廖學結進行切片檢查後告知為良性腫瘤，胰臟頭惡性腫瘤部分則未進一步處理，且於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時，未善盡醫療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術。另因廖學結患有慢性C型肝炎，自102年12月起每週均會定期至林建宏之個人診所或其在雲林基督教醫院之門診施打干擾素，並持續追蹤肝臟腫瘤，林建宏多次為廖學結進行腹部超音波及CT檢查，均稱沒問題。103年10月9日廖學結因食慾不振、黃疸、肝指數提高、膽道阻塞，再度至雲林基督教醫院住院治療，於進行經皮穿肝膽道引流術（PTCD）及經皮穿肝膽囊引流術（PTGBD）時，發現膽道阻塞來自於腫瘤壓迫，懷疑是肝癌，林建宏推諉檢查不出原因，於103年10月19日將廖學結轉診至被上訴人彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院），由被上訴人林國華接手進行檢查，檢查結果證實廖學結罹患肝癌，且腫瘤位置確實在肝臟之尾狀葉，與102年12月間發現之腫瘤位置相同。廖學結家屬經向彰化基督教醫院放射腫瘤科醫師 張東浩 請益，才知林建宏於102年12月為廖學結進行切片檢查時，切片採樣之位置錯誤。林建宏於102年12月間診斷廖學結之腫瘤為良性，顯為誤診；其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時，亦疏未注意廖學結之病情變化，且未善盡醫療上告知說明義務，致廖學結喪失選擇侵入性檢查（再切片、手術）之機會，未能及時發現癌症而錯失治療之黃金時期。又廖學結於103年10月19日轉診至彰化基督教醫院由林國華接手治療，林國華在未告知且未取得廖學結及其家屬同意下，擅自於103年10月30日對廖學結進行手術，術中發現判斷錯誤，才草率將傷口縫合結束手術，並向家屬宣稱廖學結之腫瘤無法處理，術後翌日廖學結即因心跳過速被送進加護病房，致廖學結因而肝癌惡化而於104年1月5日死亡。林建宏、林國華之醫療疏失行為均為廖學結死亡之共同原因，應依民法第184條第1項前段、第185條侵權行為規定，負連帶損害賠償責任。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別為林建宏、林國華之僱用人，均應依民法第188條規定連帶負責。又林建宏、林國華分別為雲林基督教醫院、彰化基督教醫院之受僱人，就廖學結整體治療行為之履行，應分別屬雲林基督教醫院、彰化基督教醫院之履行輔助人，而林建宏、林國華就廖學結之整體治療行為存有過失，依民法第224條之規定，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院自應分別就林建宏、林國華對廖學結治療行為之過失負同一責任。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別就自己本身及其債務履行輔助人之過失等瑕疵給付行為，導致給付之內容不符合債務之本旨。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院自應分別負不完全給付之債務不履行責任，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院均因不完全給付而依民法第224條、第227條之1準用同法第194條之規定，應分別賠償上訴人所受之損害。上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如則為廖學結之子女，均為廖學結之至親，原本一家感情和睦，互為彼此之精神支柱，因林建宏、林國華之醫療疏失行為而喪失至親，上訴人廖美玉受有精神上痛苦之損害150萬元，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各受有精神上痛苦之損害100萬元，爰依上開規定，求為命被上訴人不真正連帶給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原判決駁回伊等之請求，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人雲林基督教醫院、林建宏應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人彰化基督教醫院、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)被上訴人林建宏、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(五)被上訴人雲林基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(六)被上訴人彰化基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(七)前二至六項請求，如有任一被上訴人為全部或一部之給付者，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。(八)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：(一)廖學結因102年12月間至臺大醫院雲林分院接受CT檢查發現疑似肝腫瘤，同年月26日至林建宏開業之診所就診，林建宏檢查亦發現疑似肝腫瘤，隨即將廖學結轉診至其兼任之雲林基督教醫院接受進一步檢查及後續治療。惡性腫瘤之確診需依靠直接從病灶部位採樣（切片或手術切取之腫瘤組織），染色後在顯微鏡下做病理組織學檢查，並依檢查結果作為進一步治療之憑據。即使是惡性腫瘤病灶，其中也可能包含未癌變之正常組織或中心出現壞死組織，因此不盡然都是惡性腫瘤細胞，切片之位置若切到正常組織或壞死組織即無法確診。此外，切片檢查麻煩又費時，常給患者帶來痛苦與不安，穿刺深部柔軟臟器（肝、腎）則有出血及腫瘤散播等潛在風險。對於影像檢查發現疑似肝腫瘤患者，若抽血檢測血清中之胎兒蛋白（Alpha-Fetoprotein，AFP）結果濃度超過200ng/ml時，即可逕予確診肝癌不用切片，胎兒蛋白檢驗僅須抽血，是較不具侵入性又可避免前述切片檢查風險之追蹤方式。廖學結先前在臺大醫院雲林分院檢查，雖發現疑似肝腫瘤，但其胎兒蛋白為1.79ng/ml，未達到可以確診肝癌之要件，故其向林建宏求診後，林建宏即安排其於102年12月26日至雲林基督教醫院住院，同年月27日接受林建宏執行超音波導引肝臟切片術及抽血檢驗胎兒蛋白（檢驗結果為2.05ng/ml）。但因疑似腫瘤位置在超音波影像上僅能呈現疑似腫瘤位置，無法區分該位置組織之良性、惡性或是否壞死，林建宏為廖學結切片檢體病理報告結果顯示為壞死細胞，無法分辨是否為惡性腫瘤組織（negative
formalignancy），換言之，切片檢查結果為無法判斷良性或惡性，但無法據此認為是良性組織，加上胎兒蛋白檢驗結果亦未升高，仍無法確診肝癌。林建宏基於前述病理報告及胎兒蛋白檢驗結果，告知廖學結無法確診是惡性腫瘤，絕未表示是良性腫瘤。因肝臟位於身體深處，切片難度高，病人須住院檢查，又有出血或腫瘤擴散之潛在風險，因此林建宏除先針對廖學結之C型肝炎給予干擾素治療，並定期為其抽血檢測胎兒蛋白，追蹤腫瘤是否變大，103年4月3日胎兒蛋白檢測結果為2.10ng/ml，並未升高，未達可確診肝癌的要件，103年6月19日腹部CT檢查結果，該疑似肝腫瘤位置大小或形狀均無變化。林建宏已為必要之醫療處置，並無疏失之處。(二)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院，當時因肝腫瘤造成膽道阻塞合併黃疸及膽道炎，已有放置經皮穿肝膽囊引流管及經皮穿肝膽道引流管，但對側肝管仍呈現擴張阻塞之情形，故於103年10月20日安排十二指腸膽道鏡檢查，放置內引流管協助改善對側擴張阻塞之膽管，藉此控制黃疸（肝細胞分泌之膽汁經由細膽管流入左、右肝管再匯至總肝管，暫時儲存於膽囊，當需要膽汁時，膽囊收縮將膽汁經由膽管、總膽管排至十二指腸供消化利用；當膽管阻塞會引起黃疸），並且提供術前評估膽道阻塞之嚴重程度，於103年10月21日使用抗生素控制膽管炎之感染問題，使用靜脈營養劑注射以改善進食不佳及營養不足之狀況，使用胃制酸劑控制胃十二指腸潰瘍，103年10月24日安排超音波檢查，103年10月26日向廖學結及家屬解釋肝腫瘤造成膽道阻塞合併黃疸及膽道炎之手術治療方式，並說明可能進行肝膽道腫瘤切除手術或無法切除時改行繞道手術及術後相關風險，103年10月28日由廖學結親自簽署手術同意書，同時由廖峻沼於見證人處簽名，該手術同意書記載之手術名稱為「肝左葉切除及膽道吻合及小腸造口手術、總膽管空腸吻合術」，醫師並特別記載已針對「⑴病患術後必要時住入加護病房，需注意敗血症之風險。⑵另膽道吻合仍有滲漏之可能。⑶若術中發現腫瘤已侵犯主要血管，將更改為膽道繞道手術」給予答覆。於103年10月30日進行手術，術中經冷凍病理切片證實為惡性腫瘤，但術中亦發現肝十二指腸韌帶內結構（肝門脈/肝動脈血管/總肝管）遭腫瘤嚴重侵犯無法分離，同時胃出口/十二指腸處亦遭腫瘤壓迫狹窄，於是改為進行胃腸繞道手術及小腸造口手術。廖學結於術後因黃疸及肝功能持續惡化，歷經加護病房及呼吸病房之照護，後期家屬決定不施以心肺復甦術以減少病人之病苦，廖學結終因肝衰竭惡化於104年1月5日依習俗留一口氣辦理病危離院返家後死亡。林國華於103年10月30日執行手術前，已向廖學結本人及其家屬為必要說明，並由廖學結本人在103年10月28日親自簽署同意書。廖學結之死因乃因腫瘤侵犯無法切除，與告知與否或手術均無相當因果關係。(三)林建宏、林國華就醫療過程之處置並無疏失之處，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院就系爭醫療契約並無債務不履行之處，亦無民法第188條第1項前段負連帶責任之必要等語。並均答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第53至55頁，為說明方便，字句略作修正）：
(一)訴外人廖學結於102年12月4日至臺大醫院雲林分院進行腹部超音波檢查，檢查結果肝臟S1有腫瘤，疑似肝細胞癌，遂於102年12月9日住院為進一步檢查，經MRI、CT檢查，初步診斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊泡或囊腫，廖學結乃至林建宏診所就醫，經林建宏轉診至雲林基督教醫院就診。
(二)廖學結於102年12月26日到雲林基督教醫院住院，102年12月27日由林建宏執行超音波導引肝臟切片手術及抽血檢驗胎兒蛋白，檢驗結果為2.05ng/ml，林建宏先對廖學結之C型肝炎給予干擾素治療，之後於103年4月3日對廖學結進行胎兒蛋白檢驗，持續給予干擾素治療，檢查結果為2.1ng/ml，於103年6月19日進行腹部CT檢查，期間有十幾次的門診，監控、抽血中間有做一次CT，給予干擾素治療降低肝癌之發生率，在林建宏診所治療大約2次，在診所治療是用超音波追蹤治療，因為廖學結肝指數過高，所以有給予降肝指數的保肝藥。
(三)103年10月9日廖學結因食慾不振、黃疸、肝指數提高、膽道阻塞，再度至雲林基督教醫院住院治療，進行經皮穿肝膽道引流手術（PTCD）及經皮穿肝膽囊引流術（PTGBD），發現廖學結膽道阻塞來自腫瘤壓迫，懷疑是肝癌，於103年10月19日轉診至彰化基督教醫院。
(四)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院，當時因肝腫瘤造成膽道阻塞，已有放置經皮穿肝膽囊引流管及經皮穿肝膽道引流管，但對側肝管仍呈現擴張阻塞之情形，所以於103年10月20日安排十二指腸膽道鏡檢查，施行內引流管放置控制黃疸，103年10月21日使用抗生素控制膽道炎，另給予制酸劑、疼痛控制及靜脈營養，103年10月24日安排腹部超音波檢查，103年10月26日向廖學結及其家屬解釋可能需要接受肝膽道腫瘤切除或繞道手術，103年10月28日簽手術同意書，103年10月30日進行手術，手術中發現廖學結腫瘤已經侵犯主要血管，於是更改為胃腸繞道手術及小腸造口手術。手術後於加護病房及呼吸病房照護，104年1月5日因肝衰竭惡化，於104年1月5日辦理病危返家後死亡。
(五)廖學結死亡原因為惡性腫瘤。
(六)上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如為廖學結之子女。
(七)林建宏於切片時有切到腫瘤。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷四第55至56頁，為說明方便，字句略作修正）：
(一)林建宏於其私人診所及於雲林基督教醫院所為之醫療行為，是否有上訴人主張未善盡注意義務而有切片採樣錯誤之醫療疏失？其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時是否亦疏忽未注意廖學結之病情變化而為誤診或未善盡說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術，導致未能即時發現肝癌而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡？如是，其過失行為與廖學結之死亡間，是否有相當因果關係？
(二)林國華所為之醫療行為，是否有上訴人主張未盡說明之義務，在未取得廖學結及其家屬同意之情況下，擅自於103年10月30日為廖學結進行手術；且於手術中才發現醫療判斷錯誤，發現廖學結之腫瘤無法處理而草率地將傷口縫合結束手術之醫療疏失行為？如是，其過失行為與廖學結之死亡間，是否有相當因果關係？
(三)上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第194條之規定，請求林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，是否有理由？
(四)上訴人主張雲林基督教醫院應與林建宏負連帶賠償責任，是否有理由？雲林基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規定之適用？
(五)上訴人主張彰化基督教醫院應與林國華負連帶賠償責任，是否有理由？彰化基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規定之適用？
(六)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張雲林基督教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？
(七)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張彰化基督教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？
(八)上訴人得請求之精神慰撫金數額各為何？
五、本院之判斷
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之衡量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。準此以觀，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何違反醫療常規而有疏失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換給醫師負擔，倘若僅因醫療結果未能圓滿，或符合病患之要求，或病患另求他醫，尚難單以此即貿然將舉證責任轉換為醫師之理。準此，尚不能僅因醫療結果不如人意或病患另求他醫，而遽認病患或請求權人，就醫師之醫療行為違法性、可歸責性與因果關係、損害等可解免應負之舉證責任，進而得空泛的主張醫師應負醫療疏失之侵權行為之責任。次按醫療行為通常繫諸醫療契約之締結，由醫師或醫院依契約對病人提供診療、手術等醫療處置，又醫療行為通常伴隨身體之接觸、侵入，因此醫療民事責任或以契約為基礎，或以侵權責任為據，並適用民事責任一般原則。而民事歸責原則建立於故意過失，於醫療領域須體認醫療乃經驗科學，醫師係以其專業知識及臨床經驗，就病人之病情及身體狀況等綜合考量，為求診病患進行符合當時一般公認醫療標準之醫療處置。醫療法第82條於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱「過失」，此一修法內容基於醫療行為所具特殊性，有必要使行為義務判定之標準明確化及合理化，於修法前之醫療行為解釋上應無不同。上訴人對於雲林基督教醫院、彰化基督教醫院依據契約責任及僱用人侵權行為責任，分別對林建宏、林國華依共同侵權行為請求損害賠償，則於判斷其注意義務是否業已履行，自應審酌該醫療領域當時當地之醫療常規，以使之客觀明確。
(二)上訴人主張林建宏未善盡注意而有切片採樣錯誤之醫療疏失，誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，且未盡說明義務，讓廖學結有選擇何種治療方式之權利，導致廖學結之治療延誤，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡等情，為林建宏、雲林基督教醫院所否認，上訴人就其所主張之上開事實，僅陳稱廖學結之家屬曾向彰化基督教醫院張東浩醫師請益，經張東浩醫師告知，才知林建宏為廖學結進行切片檢查時，切片採樣之位置錯誤等語，並未提出任何證據以為證明。查，證人張東浩醫師於原審結證稱：我是被通知會診才去加護病房進行評估，不是評估做化療，而是評估做放射線治療。因為醫療有很多的不確定性，所以我不會說切錯地方，我相信我應該有做一些解釋，可能在解釋上他們聽成切錯地方。因為病理上沒有看到惡性細胞，但是有看到慢性肝炎，而且裡面有細胞壞死，在雲林基督教醫院的報告記載肝臟S1的地方有一個腫瘤，所以安排切片，該切片報告是針對肝臟S1的部分進行切片，所以沒有道理去告知沒有切到，我是基於良善的出發點去告知這張病理報告沒有看到惡性細胞，我不會去告訴病患的家屬說切錯地方，negativeformalignancy的意思是指沒有惡性細胞，我剛剛講的就是這段等語（見原審卷第80至81頁）。則上訴人主張林建宏有切片採樣錯誤之醫療疏失，且誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，導致廖學結罹患肝癌未能及時發現而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結死亡等情，即未盡舉證之責任，上訴人之此部分主張已難信為真實。
(三)上訴人對林建宏提起業務過失致死之刑事告訴，偵查中臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）將廖學結於臺大醫院雲林分院、林建宏診所及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院就醫之病歷影本及醫療光碟送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）就下列事項為鑑定：⑴廖學結於102年12月26日從林建宏診所轉診至雲林基督教醫院前後，林建宏就臺大醫院雲林分院所做之醫療行為及判斷，應進行如何之後續醫療行為？林建宏就此所做之醫療行為是否符合醫療常規？⑵林建宏所進行之切片檢查，認為係壞死組織，而未進一步進行醫療行為，再次確認腫瘤是否為惡性，林建宏上開切片及分析等醫療行為，是否符合醫療常規？林建宏以壞死組織為由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判斷，是否符合醫療常規？林建宏在確認切片有壞死組織時，是否應可高度懷疑廖學結之腫瘤為惡性，而應進一步進行相關檢查或轉由其他科別進行醫療處置？⑶廖學結轉診到雲林基督教醫院後，在該院接受林建宏治療期間，廖學結之肝臟囊腫病情有無出現變化？如有，針對該變化、病徵，林建宏是否有進一步進行檢查、切片等醫療行為，以確認廖學結肝腫瘤之狀態？林建宏對此部分之醫療處置，是否有違醫療常規？如有違反醫療常規，是否與廖學結之肝腫瘤逐步惡化及死亡有因果關係？醫審會鑑定意見認為：「(一)病人（指廖學結）於臺大雲林分院接受電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI）等檢查，兩者皆無法說明病灶特性，林建宏醫師再次為病人安排腹部超音波及電腦斷層掃描（CT）等檢查，仍得到相同結果，下一步應係經皮肝腫瘤切片或外科手術。依臺大雲林分院病歷紀錄，102年12月23日病人至肝膽外科 侯奕仲 醫師門診就診，被告知手術風險高，因此林建宏醫師為病人安排經皮肝腫瘤切片為較佳選擇，符合醫療常規。(二)⒈如肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織，則下一步可考慮⑴再次切片；⑵外科手術；⑶密切追蹤。因病人肝腫瘤位置是在S1肝節，較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險，依文獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片，其死亡率為12/1000（參考資料1）。外科手術雖為可行治療方式，惟須經外科醫師評估，臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。密切追蹤則以3個月為期之影像【包含超音波、電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI）】檢查，以評估肝腫瘤是否擴大。綜上，本案採密切追蹤影像檢查符合醫療常規。⒉醫療上，有所謂壞死組織之病理名稱，英文為necrosis，壞死組織之細胞構造已無法辨認，完全無法分析是否為惡性。本案林建宏醫師以壞死組織為由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判斷，符合醫療常規。⒊承上，壞死組織無法分辨良性或惡性，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡性腫瘤也可造成組織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險，一般而言，是在非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選項，後續相關檢查僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體。(三)⒈依病歷紀錄，病人經初診斷肝腫瘤大小約為3.5公分，後續103年2月27日、6月19日及9月25日林建宏醫師安排影像學檢查【腹部超音波或電腦斷層掃描（CT）】，結果皆無發現腫瘤擴大之情況。⒉直至103年10月6日之磁振造影（MRI）檢查，結果發現腫瘤大小擴大至3.3公分×3.9公分，合併肝內膽管擴張。病人約在同一時期開始主訴食慾不振、嗜睡及黃疸，10月9日經由急診室入院進行診斷及治療，由林建宏醫師收治住院。住院後給予抗生素（Cravit、Metronidazole）治療及靜脈營養補充，當日病人接受經皮穿肝膽囊引流術，並將引流之膽汁進行細菌染色及培養，後續報告為陰性。10月13日病人接受膽道攝影術，醫師由經皮穿肝膽囊引流術管打入顯影劑，發現顯影劑無法流至肝內及肝外膽管，代表膽囊管有阻塞情況，另當日病人接受上消化道攝影檢查，結果顯示在十二指腸第二部分有外在性壓迫。10月15日經腹部電腦斷層掃描（CT）檢查，結果顯示肝尾葉腫瘤壓迫總肝管及膽囊管，進而造成肝內膽管擴張。10月16日病人接受經皮穿肝膽管引流術，術後將引流之膽汁進行化驗細菌及細胞檢查，結果皆為陰性。因腫瘤壓迫之併發症，林建宏醫師會診一般外科林國華醫師，同時於10月19日將病人轉至彰化基督教醫院進行後續治療。林建宏醫師針對病人所作之醫療處置，符合醫療常規。」等情，有衛生福利部於106年12月28日以衛部醫字第1061669787號書函所檢送之鑑定書在卷可稽（見原審卷第181至199頁）。醫審會係屬國內專責之鑑定單位，其成員均具有相當專業能力，系爭鑑定結論當具有相當之客觀性及公信力，應可參考。準此，林建宏對廖學結所為之醫療行為均符合醫療常規，上訴人主張林建宏有前述之醫療疏失，尚無足採。
(四)上訴人雖主張林建宏在切片結果顯示壞死組織時，應足以懷疑為惡性腫瘤，又在非侵入性檢查（如影像檢查、抽血檢查及切片檢查等）無法得知病患之腫瘤特性下，自應為手術獲取檢體方式，積極確定腫瘤特性，盡快釐清是否確為肝癌，而非消極再為觀察，拖延病患接受肝癌治療之時程。林建宏卻消極未安排進一步侵入性檢查，僅追蹤影像檢查（然超音波、CT等影像檢查，僅能呈現腫瘤位置，無法判讀或確認腫瘤之組織特性為良性或惡性），顯然違反醫療常規，醫療疏失甚明等語。但查，鑑定意見(二)⒊固記載：「壞死組織無法分辨良性或惡性，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡性腫瘤也可造成組織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險，一般而言，是在非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選項，後續相關檢查僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體」等語，但其於(二)⒈已說明本件廖學結肝腫瘤位置是在S1肝節，較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險。且臺大醫院雲林分院醫師曾評估手術風險高，密切追蹤則以3個月為期之影像檢查，以評估肝腫瘤是否擴大，因此認為林建宏採密切追蹤影像檢查，符合醫療常規。上開鑑定意見(二)⒈、⒊所載係指一般情形下，對肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織，為確認腫瘤是否為惡性，符合醫療常規作為之選項、施行次序，鑑定意見亦已表明「一般而言」。而於具體個案適用上，鑑定意見已提及因受限於自身客觀生理條件，切片、手術等對廖學結而言均為高風險之選項，故鑑定意見(二)⒈所示符合醫療常規作為中，僅餘「密切追蹤」選項，因此鑑定意見認定林建宏就此個案治療上採「密切追蹤」之作為符合醫療常規。整體觀之，鑑定意見係審酌通常可行之醫療常規作為，適用於個案的可能性及風險後所為判定。上訴人未慮及廖學結自身生理條件已限制或排除施行特定符合醫療常規作為之可能性，亦未辨明鑑定意見係就個案醫療作為是否符合醫療常規所為判定，而截取鑑定意見就基於一般情形前提下，可採符合醫療常規作為之說明，指摘鑑定意見有邏輯謬誤、自相矛盾，自難憑採。況鑑定意見接著於(三)⒈說明：「依病歷紀錄，病人經初診斷肝腫瘤大小約為3.5公分，後續103年2月27日、6月19日及9月25日林建宏醫師安排影像學檢查【腹部超音波或電腦斷層掃描（CT)】，結果皆無發現腫瘤擴大之情況」，可見直至103年9月25日為止，以影像追蹤檢查，廖學結之肝腫瘤皆無發現有擴大之情況，期間並輔以抽血檢查胎兒蛋白指數，數值皆正常，自難遽認林建宏依其醫療專業，未以更侵入之手術方式獲取檢體為有醫療過失。醫審會第二、三次鑑定書亦均認林建宏醫師選擇密切追蹤，符合醫療常規處置（見本院卷一第234、418頁）。至102年12月26日廖學結轉至彰化基督教醫院，林建宏進行一系列之診斷方式，包括癌症指數檢驗、腹部電腦斷層掃描（CT)檢查及超音波導引經皮肝腫瘤切片，結果皆無法證實有癌症，故無所謂適當之治療，亦無法判斷其存活率。又依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手術探查，並進行肝腫瘤及肝十二指腸韌帶組織切片，正式病理診斷為腺癌（adenocarcinoma)合併部分鱗狀上皮分化（focalsquamousdifferentiation)，表示可能為膽管癌，此時其主治醫師並非林建宏醫師。故102年12月28日林建宏醫師之處置符合醫療常規，自與病人之死亡無關，亦有醫審會第三次鑑定書在卷（見本院卷一第421至424頁）可參。
(五)上訴人另主張林建宏於102年12月20日為廖學結超音波檢查時，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U/mL」（參考值小於35U/mL)，102年12月28日廖學結於雲林基督教醫院接受電腦斷層掃描檢查，檢查報告並未明確排除病患未有胰臟腫瘤，影響廖學結之後續醫療處置，導致廖學結之治療延誤而死亡，自有過失云云；然醫審會第三次鑑定書認定：一般而言，門診病歷紀錄記載之診斷，並非全然為確定診斷，亦可能為臆測診斷；本案102年12月20日病人接受腹部超音波檢查，林建宏醫師於檢查中發現胰臟頭部有一1.2公分低迴音病灶，後續於102年12月28日進行電腦斷層掃描
（CT)檢查，結果並無發現胰臟有腫瘤。依文獻報告（參考資料1)，腹部超音波檢查所診斷胰臟腫瘤之敏感度僅50～70%，且會受腹部脂肪、腸氣及病人不適感等影響檢查結果，相較之下電腦斷層掃描（CT)檢查診斷胰臟癌之敏感度可達76～92%，為較佳之診斷工具。林建宏醫師之處置符合醫療常規，與病人之死亡無因果關係等語（見本院卷一第421頁）；又病人經電腦斷層掃描（CT)檢查，已排除胰臟有腫瘤。CA19-9為腫瘤指數，其診斷胰臟癌之陽性預測值(PPV，係指超過參考值數值的人被診斷為胰臟癌之機率）為0.5%～
0.9%(參考資料2)，表示若有100個人之CA19-9為陽性（超過參考值），僅不到一個人會被診斷為胰臟癌，因此不能單以CA19-9診斷癌症。超音波檢查及腫瘤指數，皆非影響後續醫療處置之因素等語（見本院卷一第421頁），均足認上訴人主張林建宏未就胰臟頭1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U/mL」為處理，影響廖學結之後續處理，導致廖學結之治療延誤而死亡，自有過失云云，亦無足採。
(六)上訴人另主張林建宏於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時，未善盡醫療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術，違反醫療常規，並造成廖學結病情加速惡化而死亡云云。惟查，依102年12月31日出院病歷紀錄，出院診斷提及肝腫瘤切片之結果，包括1.無惡性腫瘤證據（negative
formalignancy)；2.慢性肝炎及粥狀壞死。另依103年1月2日醫院門診病歷紀錄，記載「已告知病理組織報告」。可證明林建宏醫師有告知：⑴切片結果為「壞死組織」。至林建宏醫師是否有將下列事項告知病人或其家屬，包含：⑵「壞死組織」在醫學上代表之意涵；⑶切片結果為壞死組織時，下一步可行之醫療處置；⑷為或不為「再次切片」、「外科手術」之風險等事項，依醫療法規定，醫師應告知上開⑶「下一步可行之醫療處置」，但未必會告知⑵及⑷事項；而林醫師是否告知⑶之事項，並無法就病歷紀錄得知，此有醫審會第三次鑑定書在卷可參（見本院卷一第414頁）；但依臺大醫院雲林分院病歷紀錄，廖學結於臺大醫院雲林分院接受電腦斷層掃描（CT)及磁振造影(MRI)等檢查，兩者皆無法說明病灶特性，經 楊宗樺 醫師與廖學結討論後，建議手術處理或密切追蹤，102年12月13日廖學結出院，並於12月23日依預約至肝膽外科侯奕仲醫師門診就診，侯醫師告知手術風險高，並建議轉診，但無轉診後續紀錄（原審卷第184頁參照），堪信廖學結與楊宗樺醫師討論結果，因廖學結肝腫瘤位置係於S1肝節較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險，且依文獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片，其死亡率為12/1000。外科手術雖為可行治療方式，惟須經外科醫師評估，而臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。密切追蹤，則以3個月為期之影像包括超音波、電腦斷層掃描（CT)及磁振造影（MRI)等檢查，以評估肝腫瘤是否擴大，再度肝腫瘤切片為一可行選擇，然風險較大，一旦發生併發症，病人可能會面臨死亡（本院卷第422頁醫審會第三次鑑定書參照），廖學結應係考慮在無立即危險下，選擇採取密切追蹤而非手術處理，才會由醫療資源較佳、醫師水診高於私人診所之臺大醫院雲林分院辦理出院，而未選擇轉診，並改前往林建宏診所檢查，更可證明廖學結選擇以密切追蹤而非手術處理就診。則在林建宏再次為病人安排腹部超音波及電腦斷層掃描（CT)等檢查，仍得到相同結果，林建宏下一步固可採取皮肝腫瘤切片或外科手術，衡之常情，林建宏縱與廖學結說明、討論，廖學結仍會選擇以密切追蹤而非手術處理，以避免立即之危險。再者，再度肝腫瘤切片，固為一可行選擇，然風險較大，一旦發生併發症，病人可能面臨死亡，已經說明如上，林建宏選擇密切追蹤，符合醫療常規，業經醫審會第三次鑑定書說明在卷（見本院卷一第422頁），本件自不能再以林建宏未踐行說明義務，讓廖學結選擇再做一次切片或手術為由，指摘林建宏違反醫療常規。
(七)林國華於實施手術前，曾交付手術同意書予廖學結及上訴人廖峻沼，廖學結及廖峻沼於103年10月28日在手術同意書上簽名，有彰化基督教醫院提出之手術同意書在卷可按（見原審卷第47至48頁）。該手術同意書所載內容，為一般人所能理解，而廖學結已於手術同意書上簽名，應認其對於上開手術同意書所載事項已瞭解，並表明同意。而手術同意書上清楚記載擬實施之手術其疾病名稱為肝腫瘤合併膽道阻塞及黃膽及膽道炎，建議手術名稱為肝左葉切除及膽道腸吻合及小腸造口手術、總膽管空腸吻合術。且於醫師之聲明欄中記載：「我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；…我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：病患術後必要時住入加護病房，需注意敗血症之風險；另膽道吻合仍有滲漏之可能；若術中發現腫瘤已侵犯主要血管，將更改為膽道繞道手術」等字，在病人之聲明欄第1、5、7點亦分別記載：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明」、「我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語，可見林國華已就為何要施行手術、手術過程中可能會遇到之狀況及治療方式等，詳細為廖學結及廖峻沼為說明，並經廖學結及廖峻沼同意後才進行手術，應認已盡相當之說明義務，並無上訴人前述所指稱之情事。至第三次醫事鑑定報告雖稱病歷上查無手術同意書云云（見本院卷一第415頁），應係誤載所致，附此敘明。
(八)雲林地檢署囑託醫審會鑑定林國華於103年10月30日為廖學結所進行之手術前後過程，是否符合醫療常規，鑑定意見認為：「依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手術探查及治療，術前給予病人抗生素（Cravit、Metronidazole、cefoxitin)治療膽道感染，同時會診全靜脈注射小組評估後，給予全靜脈營養。術中發現肝尾葉腫瘤侵犯至肝十二指腸韌帶，因腫瘤無法與肝門脈血管及膽管分離，故進行胃空腸吻合及餵食性空腸造瘻。病人術後因心搏過速，轉至加護病房治療；其後因肺炎合併呼吸衰竭，乃置放氣管內管及呼吸器支持，同時接受經皮穿肝膽管引流術治療黃疸。病人後因敗血症合併休克，故給予升壓藥及調整抗生素治療，另因發現有胃潰瘍併出血之徵兆，經內視鏡止血及藥物治療後得以緩解。病人呼吸狀況穩定後移除氣管內管，轉至一般病房。林國華醫師於術前給予抗生素治療感染症及補充全靜脈營養，術後繼續給予抗生素治療及處理術後之併發症，如肺炎併呼吸衰竭、敗血症合併休克、阻塞性黃疸及壓力性潰瘍等，皆有相應之治療處置，符合醫療常規。」（見原審卷第190頁），醫審會第二、三次之鑑定報告亦同此認定（見本院卷一第235、419頁），足證林國華並無上訴人所指稱有醫療疏失之情事。準此，上訴人以林國華未經廖學結及其家屬同意，即擅自為廖學結進行手術，且因判斷錯誤，發現廖學結之腫瘤無法處理而草率處理傷口結束手術等理由，指摘林國華有醫療疏失，與手術同意書之記載不符云云，亦不足採。
(九)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必行為人有不法之侵害行為始足當之。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年度臺上字第2323號民事判決參照）。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文。醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號民事判決參照）。林建宏對廖學結所為之切片手術及治療行為符合醫療常規，林國華對廖學結進行手術之前後過程亦符合醫療常規，此外，上訴人未能舉證證明林建宏、林國華於實施醫療行為過程中有何疏失，參照上開說明，即難認林建宏、林國華有不法侵權行為，則上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，主張林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，自屬無據。上訴人另主張雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別為林建宏、林國華之僱用人，均應依民法第188條規定連帶負責云云，亦屬無據。
(十)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文，故債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，且此可歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人始須負損害賠償責任。查，雲林基督教醫院之受僱人即債務履行輔助人林建宏，就系爭醫療契約之履行並無可歸責之事由，另彰化基督教醫院之受僱人即債務履行輔助人林國華，就系爭醫療契約之履行亦無可歸責之事由，則雲林基督教醫院、彰化基督教醫院抗辯其等就系爭醫療契約並無債務不履行之情事，為可採信。上訴人主張依據民法第224條、第227條之1規定，請求雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，為無理由。又上訴人主張林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負僱用人之責任，及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負不完全給付之責任，既均不可採，則上訴人是否得請求精神慰撫金，及得請求之精神慰撫金數額為何，即無再為論究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，(一)上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求被上訴人雲林基督教醫院、林建宏應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及請求被上訴人彰化基督教醫院、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人林建宏、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)依民法第224條、第227條之1準用第194條規定，請求被上訴人雲林基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及請求被上訴人彰化基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)前項各請求，如有任一被上訴人為全部或一部之給付者，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原判決駁回上訴人之請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年9月30日
醫事法庭審判長法官高榮宏
法官黃瑪玲法官陳春長上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年9月30日
書記官邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。