裁判字號：臺灣桃園地方法院108年簡上字第187號民事判決
裁判日期：民國108年12月24日
裁判案由：返還投資金
臺灣桃園地方法院民事判決108年度簡上字第187號上訴人 張信用 被上訴人 簡洪濤 上列當事人間請求返還投資金事件，上訴人對於民國108年5月
3日本院桃園簡易庭107年度桃簡字第1234號第一審判決提起上訴，本院於民國108年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國106年12月25日簽立合夥協議書（下稱系爭合夥契約），約定由伊出資現金新臺幣（下同）
100萬元，上訴人則以裝潢、設備等現物出資，兩造持股各
2分之1，自107年1月1日起為期5年，在桃園市○○區○○路○○號經營羊肉爐餐廳（下稱系爭餐廳）。嗣於107年
3月間，因系爭餐廳已虧損約1百萬元，伊自得依系爭合夥契約第4條之約定，向上訴人請求退夥，並請求返還伊之出資額扣除兩造平均分擔虧損後之50萬元。爰依系爭合夥契約之約定，求為判決上訴人應給付被上訴人50萬元，及自107年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：兩造簽訂系爭合夥契約前，曾先於106年12月19日簽訂合作意向書（下稱系爭意向書），其中第1項約定，系爭餐廳之損失應先由被上訴人所出資之100萬元中扣除，有餘額後始得返還被上訴人。而兩造係以系爭意向書為基礎簽立系爭合夥契約，故此為兩造約定之真意。且伊只有裝潢、設備等現物出資，自不可能同意負擔現金出資部分之虧損。況伊於有虧損時，如需另外支出金錢，無異形成伊出資大於被上訴人，則伊豈可能同意兩造各占50%股份。再伊之設備折舊後目前仍值約3百萬元，不至於簽下不平等之契約。另兩造如有損失平均分擔之合意，焉有可能僅在系爭合夥契約第8條約定「利益所分配之成數」，而隻字未提「損失所分擔之成數」。此外，伊係以勞務出資，依民法第677條第3項之規定，除另有訂定外，不受損失之分配等語資為抗辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人495,882元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經查，兩造分別於106年12月19日、106年12月25日簽立系爭意向書及系爭合夥契約，約定由被上訴人出資100萬元，上訴人則以裝潢、設備出資，自107年1月1日起開始經營系爭餐廳，若6個月內無盈餘者，被上訴人得請求退夥。而被上訴人於107年3月間向上訴人請求退夥，經結算後系爭餐廳共虧損100萬8,236元等事實，有系爭意向書、系爭合夥契約、系爭餐廳照片15張在卷可稽（見原審卷第5、6、
40、47頁、本院卷第13頁至41頁、第115頁至119頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件兩造之爭點，在於依系爭意向書及系爭合夥契約之約定，於被上訴人請求退夥時，系爭餐廳虧損之100萬8,236元究係先由被上訴人出資之100萬元負擔，其餘不足之部分，始由上訴人分擔，抑或兩造須平均分擔此虧損金額？本院所為之判斷如下：
（一）按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例參照）。次按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，民法第677條第1、2項分別定有明文。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固有明文。然若契約文字業已表示明確，無須別事探求者，自仍應以契約文字所明示者為準。
（二）經查，系爭合夥契約第2條、第4條、第8條分別約定：「雙方出資比例相同，各有百分之五十之股份」、「雙方合夥期間自民國107年1月1日起算，為期五年。於合夥起算後六個月內，若羊肉爐餐廳（即系爭餐廳）扣除成本及一切必要費用後無盈餘，則乙方（即被上訴人）得退夥並領回所投壹佰萬元扣除應負擔虧損之剩餘資金」、「雙方同意分配盈餘時先提撥百分之十作為獎金，由甲方（即上訴人）及 陳松冠 平均分得，所剩盈餘再由甲乙雙方平均分配」等語（見原審卷第5頁），可見兩造已約明自合夥開始日即107年1月1日起算6個月內，若系爭餐廳處於虧損之狀態，則被上訴人得向被上訴人要求退夥，並請求返還扣除應負擔虧損額之出資額；至系爭合夥契約雖僅就利益所分配之成數約定「扣除獎金後由兩造均分」，並未就損失所應負擔之成數明文約定，然揆諸上開民法第677條第1、2項規定，僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，是被上訴人主張系爭合夥契約所約定之損失應由兩造平均負擔乙節，應為可信；況系爭合夥契約之見證人 王紹安 業於原審到庭證稱略以：系爭合夥契約約定兩造出資各半，所以虧損也應該各半，當時伊是用台語跟兩造確認是否賺的部分對半、賠的部分也對半，伊很清楚記得兩造告訴伊正確，後來伊擬定契約條文時，雙方都有一些意見，所以有做一些文字的調整，最終契約版本如同系爭合夥契約所示，這份契約一式三份，伊有當場交給兩造各1份，並再簡述契約內容讓兩造知道，至少兩造簽名時都沒有反應有任何問題等語（見原審卷第43頁、44頁），本院審酌證人王紹安為系爭合夥契約之見證人，對於兩造簽約時之狀況最為熟稔，與兩造間復無其餘利害關係，衡情應無偏頗何方之必要，故其所為證詞，應屬可信，益徵被上訴人上開主張，並非不實。
（三）又系爭意向書第1條第1項固約定「……（但如果六個月內不見利潤，自動結算損失）由乙方（即被上訴人）壹佰萬元裡面扣除後歸還乙方，甲方（即上訴人）現有設備及房屋押金等，歸還甲方。」（見本院卷第115頁）。惟系爭意向書簽訂在前，系爭合夥契約則簽訂在後，就系爭餐廳損益應如何分配之問題，自應以較新之合意即系爭合夥契約為據。而系爭合夥契約於簽訂時，已經證人即擬稿之律師王紹安確認兩造之意思係出資各半，虧損也各半之部分，亦經認定如前。是上訴人自不得以簽立在前之系爭意向書作為否定簽立在後系爭合夥契約約定之依據。況系爭意向書第1條之約定內容，亦未明文提及是否上訴人「不須負擔虧損」。加以系爭合夥契約書第4條係以「扣除成本及一切必要費用後無盈餘」，為被上訴人得退夥之條件，而兩造即據此以⑴被上訴人之出資1百萬元；⑵存貨2萬7,720元；⑶收入88萬9,670元，合計1,917,390元為兩造合夥之資產及收入總額，再以此總額扣除「成本及一切必要費用」1,925,626元，差額為-8,236元，得出系爭餐廳已「無盈餘」之結論，故被上訴人始得退夥。此為上訴人於本院108年11月26日言詞辯論時所陳明在卷而為被上訴人所不爭執（見本院卷第182頁），並有被上訴人提出之流水帳2紙可憑（見本院卷第135頁至138頁）。若依上訴人所辯，系爭餐廳之支出及損失，須儘先由被上訴人之出資額予以扣除，有餘額後始得返還被上訴人。則在被上訴人出資之1百萬元未全部扣除前，不可能有所謂虧損，被上訴人即不得退夥，須待被上訴人出資之1百萬元被扣除完畢後始有請求退夥之可能。惟此時其出資額既經扣除完畢，自無可能再有系爭意向書第1條約定中之「……由乙方（即被上訴人）壹佰萬元裡面扣除後歸還乙方」或系爭合夥契約第4條所稱「……扣除成本及一切必要費用後無盈餘，則乙方（即被上訴人）得退夥並領回所投壹佰萬元扣除應負擔虧損之剩餘資金」之情事，則上開條文又何須如此明定？顯見上訴人抗辯系爭餐廳之虧損1,008,
236元應先全由被上訴人所出資之100萬元中扣除云云，難認可採。
（四）再上訴人抗辯其係勞務出資，依法不受損失分配云云，然依系爭合夥契約第1條約定：「甲方（即上訴人）以桃園市○○區○○路○○號現為品香小吃坊……之餐廳裝潢、所有設備器具及房屋租賃押金為出資；乙方（即被上訴人）則以新台幣壹佰萬元為出資，共同合夥成立新設羊肉爐餐廳」（見原審卷第5頁）之內容可知，上訴人係以餐廳裝潢、設備器具及房屋租賃押金等方式出資，並非以專長、勞務等方式出資。且上訴人於本院108年9月19日準備程序中，亦自承略以：與被上訴人合作（即經營系爭餐廳）後，被上訴人有叫一個人來廚房一起做，伊做事前要跟那個人商量，伊與那個人薪水都6萬元等語在卷（見本院卷第104頁），益徵上訴人與被上訴人係共同經營系爭餐廳並兼任廚師，就廚師之工作另行獨立領取薪水甚明，非屬以專長、勞務為出資。退步言之，即使可認上訴人係以專長、勞務出資，惟系爭合夥契約已約定兩造平均分擔損失及分配利益乙情，既經認定如前，已該當於民法第677條第3項所指「除契約另有訂定外」之情形，上訴人仍應依此約定分擔虧損無誤。是上訴人上開所辯，仍無足採。
六、依系爭合夥契約之約定，兩造就系爭餐廳虧損之數額即前述之100萬8,236元，應平均分擔，既足認定，則被上訴人依系爭合夥契約第4條之約定，請求上訴人返還其負擔虧損後之出資49萬5,882元（計算式：100萬元出資－應平均分擔之虧損金額即100萬8,236元×1/2＝49萬5,882元。），即屬可採。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3項、第
233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件被上訴人請求之給付，係以支付金錢為標的，又無確定期限，則依上揭法律規定，被上訴人就其請求有理由之部分，併請求自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，自亦有據。
七、從而，本件被上訴人請求上訴人給付49萬5,882元及自起訴狀繕本送達之翌日即107年8月9日起（見原審卷第9頁送達證書所載）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國108年12月24日
民事第二庭審判長法官魏于傑
法官孫健智法官張震武以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年12月25日
書記官陳𥴡濤