臺灣新北地方法院109年度訴字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第184號刑事判決

裁判日期：民國109年06月03日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第184號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林明和上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續一字第11號），本院判決如下：
主文林明和無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林明和明知前透過手機通訊軟體Grindr向不詳之人購得之G水，含有經人體服用後致生助性、頭暈、嗜睡等生理、心理反應，足以影響人類身體結構及生理機能成分（經檢驗確認為伽瑪丁內酯【gamma-Butyrolactone,GBL】）之藥品，係屬未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國107年6月19日20時許，在不詳處所，使用其所有之IPHONE6手機1支，在Grindr以公開暱稱「Hi有需要g水嗎，有威」，刊登販賣前開G水偽藥之訊息，招攬不特定人與之交易，並以該手機與不特定買家透過網路通訊軟體聯繫。適新北市政府警察局永和分局警員 陳彥名 於107年6月19日晚間執行網路巡邏時發現上情，遂於107年6月20日3時許佯裝買家，透過網路與被告聯繫達成以新臺幣（下同）1,000元之價格，向被告購買上開G水30ml之合意，並約定於107年6月21日1時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號前交付毒品及給付價金。被告知悉所為係違法行為，兼以警覺性高，為降低遭查緝風險，先將所欲販售之G水藏放在上址旁圍牆上，迄於同日2時25分許，被告與陳彥名在上址見面，並收受陳彥名交付之1,000元並認無疑後，始告知陳彥名G水藏放在旁邊圍牆上，陳彥名旋即表明警察身分，並扣得上開含伽瑪丁內酯成分之G水1瓶（毛重33.38公克、淨重27.6607公克）、IPHONE6手機1支（IMEI：000000000000000）。因認被告涉犯藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪嫌（起訴書記載涉犯刑法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌，業經公訴檢察官當庭更正）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。另藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條亦有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、警員陳彥名出具之職務報告1份、臺北榮民總醫院107年8月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份、衛生福利部食品藥物管理署108年3月8日FDA藥字第108900417號函1份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北市政府警察局永和分局得和所蒐證照片各1份等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何明知為偽藥而販賣未遂犯行，辯稱：本案我販買給喬裝為買家的警員之液體1瓶，是我在化工行購買的，我有去查過，它是清潔劑，品名叫作「丁內酯」，我只有分裝，沒有添加任何東西進去，因為它在化工行就可以買得到，所以我認為應該不是偽藥，且警方是用惡劣的釣魚手法偵辦本案，有違憲法之精神等語。
四、經查：㈠被告於107年6月19日20時許，在不詳處所，以其所有之IPHO
NE6行動電話1支，在通訊軟體Grindr以「Hi有需要g水嗎，有威」為暱稱，嗣新北市政府警察局永和分局警員陳彥名於同日晚間執行網路巡邏時發現上情，遂於翌（20）日3時許喬裝為買家，透過網路與被告聯繫後，雙方達成以1,000元之價格，交易上開液體即「g水」30毫升之合意，並約定於次（21）日1時許，在新北市○○區○○路0段000巷0號前見面交付上開液體及買賣價金。嗣於同（21）日2時25分許，被告與警員陳彥名在上址見面，並收受警員陳彥名交付之1,000元買賣價金後，即告知警員陳彥名上開液體1瓶藏放在旁邊圍牆上，警員陳彥名旋即表明警察身分，當場逮捕被告，並扣得上開含伽瑪丁內酯（GBL）成分之液體1瓶（毛重33.38公克、淨重27.6607公克）及上開IPHONE6行動電話1支（IM
EI：000000000000000號）等情，為被告所不否認（見本院109年度訴字第184號卷【下稱本院卷】第56頁），並有新北市政府警察局永和分局得和派出所警員陳彥名107年6月21日職務報告（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第19701號卷【下稱偵卷】第5頁正面）、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄（見偵卷第10頁正面至第11頁反面）、扣押物品目錄表（見偵卷第12頁正面）、扣押物品收據（見偵卷第13頁正面）、對話紀錄擷圖、查獲現場及扣案液體1瓶照片（見偵卷第25頁正面至第29頁正面）、臺北榮民總醫院107年8月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第75頁正面）在卷可稽，是此部分事實，固堪認定。
㈡然本案扣案之液體1瓶前經警送請臺北榮民總醫院以氣象層
析質譜儀（GC/MS）法鑑定，結果僅檢出含伽瑪丁內酯（GBL）成分，而伽瑪丁內酯（GBL）之化學結構雖與第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）相似，惟伽瑪丁內酯（GBL）目前尚未列管等情，有前揭臺北榮民總醫院107年8月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足憑，足徵本案扣案之含伽瑪丁內酯（GBL）成分之液體1瓶非屬毒品危害防制條例所列管之毒品。又關於伽瑪丁內酯（GBL）是否屬藥事法所規範之偽藥或禁藥一節，經臺灣新北地方檢察署檢察官及本院先後向中央主管機關即衛生福利部食品藥物管理署函詢，該署函覆結果略以：「經查伽瑪丁內酯（Gamma-butyrolactone,GBL）屬伽瑪羥基丁酸（Gamma-hydroxybutyrate,GHB）的前驅物（precursor），在人體內會產生伽瑪羥基丁酸（Gamma-hydroxybutyrate,GHB），具有影響中樞神經之作用，惟目前尚無發現醫療用途，且用途廣泛，可用於工業用途，故尚難以藥事法論處。」、「『Gamma-butyrolactone（GBL）』為Gamma-hydroxybutyrate（GHB，γ羥基丁酸）的前驅物（precursor），在體內會生成GHB，該成分具有影響中樞神經之作用，惟目前尚無發現醫療用途發表。」等節，亦有衛生福利部食品藥物管理署108年3月8日FDA藥字第1089900417號函（見臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第35號卷第6頁正面）、衛生福利部食品藥物管理署109年4月21日FDA藥字第1099901414號函（見本院卷第71頁）在卷足據，而伽瑪丁內酯（GBL）是一種易潮解的無色油狀液體，有較弱的特徵氣味並且能溶於水，且是化學中的一個常見溶劑和反應試劑，它也被用作一種芳香物、去汙劑、氰基丙烯酸酯去除劑、除漆劑以及一些液體鋁電解電容器的溶劑等情，復有伽瑪丁內酯（GBL）之維基百科查詢資料（見本院卷第83至85頁）存卷可參，此節核與衛生福利部食品藥物管理署上開函覆內容稱伽瑪丁內酯（GBL）可用於工業用途一節相符，足徵伽瑪丁內酯（GBL）目前尚未發現醫療用途，自難認屬藥事法第20條所稱之「偽藥」甚明。被告辯稱本案扣案之液體1瓶是其在化工行購買的清潔劑，應非偽藥等語，尚非全然無據，已難認其有何販賣偽藥之客觀犯行。再者，被告於警詢及偵查中均供稱：本案扣案之液體1瓶是化工清潔劑等語（見偵卷第6頁反面、第8頁反面）；於本院審理中供稱：本案扣案之液體1瓶，是我在化工行購買的，我有去查過，它是清潔劑，品名叫作「丁內酯」，我只有分裝，沒有添加任何東西進去，因為它在化工行就可以買得到，所以我認為應該不是偽藥等語（見本院卷第55、147至149頁），則被告主觀上是否有明知為偽藥而販賣之犯意，亦非無疑。從而，本案既無從積極認定被告有販賣偽藥之主觀犯意及客觀犯行，自不成立公訴意旨所指之明知為偽藥而販賣未遂犯行，尚無從遽以該罪罪責相繩。
㈢公訴檢察官於論告時雖以被告前於107年5月17日即因販賣第
二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）未遂犯行遭查獲，並經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第937號判處罪刑，被告不服提起上訴，復經臺灣高等法院以108年度上訴字第3226號判決駁回上訴（現由最高法院以109年度台上字第2439號案件審理中，尚未確定，下稱前案）等情，主張被告本案應有販賣第二級毒品之主觀犯意而應成立販賣第二級毒品未遂罪（見本院卷第148至149頁）。然被告所涉此部分販賣第二級毒品犯行，業經偵查檢察官認犯罪事證不足而不另為不起訴處分（見本院卷第23至24頁），且基於「習性推論禁止之法則」（Non-propensityUsesofCharacterEvidence），任何人之犯罪前科、非行或行為紀錄，不得以之為品格證據，作為證明其涉犯本案犯罪行為之用，而被告於本院審理中已供稱：我朋友有跟我說過本案扣案之液體1瓶與真正的G水（GHB）好像不一樣，G水是有成癮性，但是我在化工行買的是不會成癮，所以我認為它應該不是毒品等語（見本院卷第147頁），則在前案與本案之具體情節尚非完全相同（前案是販賣第二級毒品伽瑪羥基丁酸【GHB】，本案則是販賣非屬毒品、亦非偽藥之伽瑪丁內酯【GBL】），且二者間亦無「驚人相似性」之特徵之情況下，自不得以被告曾有販賣第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）未遂之前科，遽認被告本案亦有販賣第二級毒品之主觀犯意而應成立販賣第二級毒品未遂罪，公訴檢察官上開主張，委無足採。
五、綜上所述，本案依公訴人所舉事證，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告有罪之認定；此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之明知為偽藥而販賣未遂或公訴檢察官所指之販賣第二級毒品未遂犯行，則被告被訴本案犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官陳炎辰、陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年6月3日
刑事第十五庭審判長法官藍海凝
法官張惠閔法官呂超群上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳美文中華民國109年6月8日