裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2685號刑事判決
裁判日期：民國107年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2685號上訴人即被告 葉昌運 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第764號，中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第2106、2684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉昌運前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國97年1月14日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定。其自99年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中原審法院以
101年度聲字第4816號裁定所定之應執行刑有期徒刑1年2月，於102年8月26日執行完畢。又原審法院以104年度審訴字第63號判決判處之有期徒刑10月，於105年5月7日執行完畢，再接續執行同法院104年度審訴字第1234號判決所判處之有期徒刑11月，於105年9月14日縮短刑期假釋出獄，刑期本應至106年3月6日屆滿。詎葉昌運猶不知悔改，於假釋期間，又基於施用第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，先後為下列犯行：
㈠於106年1月4日上午8時26分許，在臺灣新北地方法院檢
察署觀護人室採尿回溯1至5日內之某時許，在臺灣地區某不詳地點，施用甲基安非他命1次。
㈡於同年2月22日上午9時10分許，在臺灣新北地方法院檢察
署觀護人室採尿回溯1至5日內之某時，在臺灣地區某不詳地點，施用甲基安非他命1次。
㈢嗣因葉昌運屬假釋付保護管束人，其於前揭時間前往臺灣新
北地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液檢體，經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人簽請同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告葉昌運於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第89頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據葉昌運坦承：伊先後於106年1月4日上午8時26分許、同年2月22日上午9時10分許，前往臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿，結果均呈甲基安非他命陽性等情不諱，惟矢口否認有何施用甲基安非他命犯行，辯稱：伊自105年10月底起感冒，友人買感冒糖漿給伊服用，可能因此導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應云云。然查：
㈠葉昌運於上開期日，2次前往臺灣新北地方法院檢察署觀護
人室採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應乙節，業據葉昌運自承在卷（臺灣新北地方法院106年度易字第764號卷《下稱原審卷》第56頁），另有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2份存卷可稽（106年度毒偵字第2106號偵查卷第4、5頁，106年度毒偵字第2684號偵查卷第4、5頁）。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…經行政院衛生署（改制為衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，業經衛生福利部食品藥物管理署（原名：行政院衛生署管制藥品管理局）92年6月20日管檢字第0920004713號函示明確，且為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉之事項。又依據英國藥學協會所編之CLARK'SISOLATIONANDIDENTIFICATIONOFDRUGS一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命；另安非他命在國內取得不易，施用情形較少等情，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函示甚明，並為本院審理毒品案件職務上所知悉。另依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，亦經衛生福利部食品藥物管理署96年6月25日管檢字第0960006316號函釋明確，復為本院職務上已知之事項。葉昌運於上揭期日採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認，均仍呈甲基安非他命陽性成分，已足排除偽陽性之可能，其復供承：106年1、2月間伊均在臺灣，未曾出國等情明確（原審卷第57頁），則葉昌運於2次採尿回溯1-5日內，在臺灣地區某不詳地點，確實各有施用甲基安非他命1次之事實，已甚為明確。
㈢葉昌運雖辯稱：伊自105年10月底起感冒，友人「 陳志銘 」
幾乎每2天就會購買幾瓶感冒糖漿和1小包新臺幣50元之成藥給伊服用，伊因此未至醫院就診，直至106年1月份經觀護人告知，方知尿液因此呈甲基安非他命陽性反應，並於原審提出伊所服用之新萬仁化學製藥股份有限公司傷風克、國安三角矸國安感冒液為證（原審法院106年度審易字第1808號第74頁）。然葉昌運於上揭期日前往臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿時，均在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」勾選「無」之欄位，並親自簽名捺印，表明其在採尿前並未服用藥物之意旨明確（106年度毒偵字第2106號偵查卷第4頁，106年度毒偵字第2684號偵查卷第4頁），而苟葉昌運於驗尿前真有服用成藥之情事，大可在監管紀錄表勾選「有」之欄位即可，實無刻意隱瞞之必要，足見葉昌運嗣於原審及本院審理時改稱：伊採尿前曾長時間服用感冒糖漿及成藥云云，已難遽信為真。葉昌運又稱：「陳志銘」現不幸成為植物人，僅眼球能轉動，其他身體部位均無知覺等情在卷（本院卷第27頁），且未能提供「陳志銘」之真實年籍資料以供核對，則葉昌運所稱上情，亦明顯悖於常情事理，是否屬實，益顯可疑。況甲基安非他命無醫療用途，且為國內禁用之第二級毒品，經衛生福利部核准之市售成藥或處方藥，均不含甲基安非他命成分，各種國安感冒藥糖漿均不含安非他命類成分，以氣相層析質譜儀進行確認時，均不致呈甲基安非他命陽性反應等情，復有衛生福利部食品藥物管理署92年8月21日管檢字第0920006729號函、92年10月17日管檢字第0920008583號函、91年3月29日管檢字第104476號函在卷可參（原審卷第60、62、64頁），益徵縱算葉昌運真曾服用市售之感冒糖漿或成藥，亦不可能導致其尿液呈現甲基安非他命陽性反應。故葉昌運上揭所辯，洵屬卸責之虛詞，要無可採。
㈣葉昌運前因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，於97年
1月14日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定，其自99年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認葉昌運本案2次施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈤綜上所述，本案事證明確，葉昌運之犯行堪予認定。
二、核葉昌運所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以葉昌運罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌葉昌運前已因施用毒品，迭經觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑，竟猶未能戒除毒癮而再犯本案，足見其意志不堅，又虛詞否認犯追罪，未見認錯悔悟之情，心態亦有可議，兼衡其國中畢業、從事粗工、家境小康、與母親同住之智識程度及生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
四、葉昌運不服，猶執陳詞，空言辯稱其並未施用甲基安非他命，應是服用感冒藥物導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採，俱經本院審認如前。故葉昌運據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國107年3月8日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國107年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。