裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3336號刑事判決
裁判日期：民國108年03月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3336號上訴人即被告 高宇辰 指定辯護人 吳鴻奎 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第277號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5848號），提起上訴，本院判決如下：
主文
壹、原判決撤銷。
貳、
一、主刑部分高宇辰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、沒收部分扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、高宇辰明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，不得受他人之託寄藏。竟於民國94年10月10日年滿18歲起（檢察官誤載為不詳時間），在其新北市○○區○○路0段000巷0號2樓樓下，受真實姓名年籍不詳自稱「 蔡俊銘 」（音同，下同）之成年男子（高宇辰稱其已歿）之寄託，保管如附表所示具殺傷力之槍彈，並持有之。
二、嗣於106年8月7日，高宇辰將上開槍彈攜至友人 鄭志光 及其女友 蔣宣妏 （該2人均另案經檢察官不起訴處分確定）位於臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓住處，並交付予不知情之鄭志光，鄭志光再轉交同不知情之蔣宣妏。嗣於該日上午9時30分許，蔣宣妏騎乘機車經警攔查，而查獲上開槍彈。
三、警方人員查獲槍彈後，蔣宣妏供槍彈出來源是鄭志光，警方人員遂通知鄭志光到警局說明。高宇辰在偵查機關尚無法確知其為真正槍彈持有人前，於106年8月20日陪同鄭志光至警局，且向警方人員自首表明自己為上開槍彈真正持有人而接受裁判。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告高宇辰及其辯護人、檢察官於本院準備、審理程序均表示沒有意見（本院卷第61-62、169頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
二、非供述證據部分至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告高宇辰，對於上揭事實，已自白不諱（本院卷第172-173頁；偵13083卷第5-7、13-14頁；偵12008卷第36-37頁）。並有以下補強證據：
㈠證人蔣宣妏供述如附表所示槍彈為鄭志光所交付（偵12008卷第4-6、18-19、25-26頁）。
㈡證人鄭志光供述槍彈來源為被告（偵13083卷第2-4頁；偵12008卷第25-26、36-37；偵13083卷第16-18頁）。
㈢搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及查扣證物照片4幀（士檢偵12008卷第7-11頁）。
㈣扣案如附表所示槍彈。該等槍彈經具專門鑑定槍彈能力之內
政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；而前開子彈2顆，認均係制式9mm制式子彈，採樣1顆試射可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年8月15日刑鑑字第1060079790號鑑定書在卷足參（偵12008卷第22-24頁）。
二、依上開補強證據，已足認定被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、本件被告原雖請求傳喚鄭志光，然於本院審理中，已捨棄不予聲請傳喚（本院卷第168頁），自無庸再予傳喚，附此敘明。
貳、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪：
⒈扣案槍枝暨彈匣經送鑑定認係仿半自動手槍製造之槍枝，換
裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，而扣案子彈2顆經送鑑定認均具有殺傷力等情，已如上述。
⒉被告自承是之前一個朋友「蔡俊銘」留在我家的，但他已經
死了，所以才放在我家，那是94年左右的事情，他當時拿到我新店區住處樓下，要我幫他收起來（偵12008卷第37頁反面）。因被告是00年00月00日出生，於94年10月10日年滿18歲，依事證有疑利歸被告之原則，認定被告係自其年滿18歲之94年10月10日時起開始寄藏本案槍彈。
⒊是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
⒋就子彈部分，被告雖然同時持有制式子彈2顆，但因僅侵害
一社會法益而屬單純一罪，應僅以未經許可持有子彈一罪論。
㈡繼續犯
被告自94年10月10日年滿18歲起受「蔡俊銘」之託取得扣案槍彈而非法寄藏之，至106年8月7日將該槍彈交付鄭志光、蔣宣妏，並於同日9時30分許，為警查獲，其於上開期間寄藏如附表所示槍彈，係犯罪行為之繼續，應論以一罪。
㈢想像競合
被告同時持有如附表編號1、2所示槍彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
㈣累犯⒈接續犯其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5
年以內者，仍該當於累犯加重之要件，最高法院著有95年度台上字第7346號判決可資參照。
⒉本件被告所犯為繼續犯，性質上與接續犯相同，均屬實質上
一罪。而其行為起迄日為94年10月10日至106年8月7日上午9時30分許為警查獲時止。而其因毒品案件，於101年6月26日，經原審法院以101年度審簡字第411號判決有期徒刑2月確定，並於101年11月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告持有槍彈此一繼續行為之一部，既在前述毒品案件執行完畢5年內所犯，當屬累犯。且經裁量其受刑狀況，認仍有加重其刑之必要。
㈤自首⒈刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年台上字第641號判例可資參照。
⒉鄭志光106年8月20日第1次接受警詢時，供稱附表所示槍彈
是被告持有，交給我保管（偵13083號卷第4頁）。被告於同日筆錄，亦向警方人員供稱附表所示槍彈是我的，我知道槍彈已經被警方查獲，所以才主動陪同鄭志光前來說明，並主動投案（偵13083號卷第5-7頁）。顯見被告於106年8月20日確有陪同警方原所鎖定偵辦對象鄭志光到案，並表明自己方為該等槍彈持有人。
⒊證人即106年8月20日為被告及鄭志光製作筆錄之 白榮文 ，於
本院審理中，亦證稱當時打電話跟鄭志光聯繫，鄭志光有說槍不是他的，所以我就請鄭志光把槍枝持有人帶來說明，然後鄭志光過了幾天就帶了被告一起來（本院卷第92-93頁）。參以白榮文係於106年8月20日警詢當日始查詢被告個人基本資料（見本院卷第138-140頁臺北市政府警察局內湖分局函文），足認在鄭志光偕同被告至警局說明前，警方人員缺乏確切之根據而並無法特定附表所示槍彈之人為何人持有。故被告於106年8月20日與鄭志光同至警察局，並表明其才是持有附表所示槍彈之人，及表示願意投案（接受裁判）等，當屬自首無誤。
⒋白榮文雖另供稱當時在通知鄭志光到警局說明時，鄭志光有
提到槍枝是「高宇辰」持有（本院卷第94頁）。然如前述，偵查機關人員是否已掌握行為人之犯罪嫌疑，需有確切之根據，不能僅憑主觀懷疑。本件鄭志光縱於電話中向白榮文稱附表所示槍彈為「高宇辰」持有，然此「高宇辰」名字究竟該如何書寫？年籍資料為何？鄭志光所述是否屬實等，在被告與鄭志光同至警局前，警方至多僅存有主觀懷疑而無實際根據。此由前述白榮文並非在撥打電話通知鄭志光到場之日，即依鄭志光所指查詢被告年籍資料，反係於被告到案之106年8月20日，始得透過被告、鄭志光之供述查詢被告個人基本資料一情，即可見一斑。從而，並不因鄭志光在與白榮文通話時，有提及如附表所示槍彈為「高宇辰」持有，即認為通話當時偵查機關已經知悉被告為犯罪嫌疑人。
㈥本件無刑法第59條酌量減輕其刑之適用⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號判決意旨參照）。
⒉本件被告寄藏槍彈時間長達10年，其既知悉該等槍彈係屬違
法，自應向偵查機關自首、報繳，竟捨此未為，並於聽聞友人鄭志光出事需其相救，始將槍彈攜至鄭志光處（偵13083卷第6頁），顯見被告用意並非良善。本院審酌上情後，無從認被告有情堪憫恕之情，自無刑法第59條之適用。
二、撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。然查：
㈠被告為累犯，已如前述。原審認為被告並非累犯，尚有未洽。
㈡被告之行為構成自首，亦如前述。原審認為被告並不構成自首，同有未洽。
㈢從而，被告上訴主張有刑法第59條之適用此部分固無理由（本院卷第28-29頁）；然就主張其為自首部分，即有理由。
從而，併同前述原審未諭知累犯為不當等情，應由本院撤銷原判決，並自行改判。
三、科刑㈠爰以行為人之責任為基礎。審酌槍、彈為我國法所禁止之物
，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可寄藏扣案之槍枝、子彈，並攜至鄭志光處，對自身及鄭志光住處周遭住戶存有潛在危險，嚴重危害社會治安，犯罪情節嚴重；惟念被告始終能坦承犯行之態度，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，需撫養洗腎的祖母及其他一切情狀，從輕量處主文中「主刑部分」所宣告之刑，並諭知易服勞役折算標準，以資儆懲。
㈡被告雖請求為緩刑宣告。然本院既未判處其有期徒刑2年以下之刑，自無從為緩刑諭知，附此敘明。
四、沒收㈠扣案如附表編號1所示槍枝1支（含彈匣1個），屬槍砲彈藥
刀械管制條例列管之槍枝，已如上述，係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示制式子彈2顆，其中1顆經試射擊發而
認具殺傷力，然因於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，非屬違禁物。至所餘之1顆制式子彈，則屬未經射擊而具殺傷力之制式子彈，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳宗元偵查起訴；臺灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務中華民國108年3月12日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬───┬──────────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼──────────┼───┼──────────────┤│1│可發射子彈具有殺傷力│1支│改造手槍，由仿半自動手槍製造│││之改造槍枝（槍枝管制││之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│││編號：0000000000號，││，擊發功能正常，可供擊發適用│││含彈匣1個）││子彈使用，認具殺傷力。│├──┼──────────┼───┼──────────────┤│2│子彈2顆（經試射1顆，│經採樣│均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆│││僅餘1顆）│1顆試│試射，可擊發，認具殺傷力。││││射││└──┴──────────┴───┴──────────────┘