裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國108年03月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1445號上訴人即被告 羅苡 翃（原名 羅梓旗 ）選任辯護人法律扶助 李偉誌 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第844號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第00
000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅苡翃 犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；第二級毒品甲基安非他命參包（毛重肆拾參點壹柒貳零公克，淨重肆拾貳點零伍參公克，餘重肆拾貳點壹肆陸公克，純質淨重肆拾壹點零捌伍捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、羅苡翃（原名羅梓旗）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可，依法不得持有，亦知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及第二級毒品達20公克以上之犯意，於民國105年7月1日20時許，在桃園市中壢區世紀帝國大樓地下停車場，以新臺幣（下同）5萬4千元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小白妹 」之成年女子，購得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、子彈6顆及第二級毒品甲基安非他命3小包（毛重43.1720公克，淨重42.0530公克，取樣0.0384公克，餘重42.0146公克，純度為97.7%，純質淨重為41.0858公克）而同時非法持有之。嗣於同年月5日15時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，因違規停車，在桃園市○○區○○街○○○號前為警查獲，並扣得上開改造手槍1支、子彈6顆（均經試射而滅失）及第二級毒品甲基安非他命3包，因而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。理由
壹、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告羅苡翃及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第95頁至第96頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、就持有第二級毒品部分:訊之被告就其係於上開時、地，以1萬4千元之代價，向綽號小白妹之成年女子購得扣案之第二級毒品後而持有之犯罪事實，於警詢、偵查中均坦承不諱，而被告所持有之內含有不明白色結晶物品3包，經送鑑結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷足憑（本院卷第130頁），是堪認被告自白與事實相符，應值採信。
二、就持有槍枝、子彈部分:訊之被告矢口否認有何持有槍枝、子彈之行為，辯稱:扣案槍枝、子彈係 謝家宏 所有，為警查獲當日伊駕車搭載謝家宏女友 林美鈴 前往探監，係林美鈴將上開槍枝、子彈置於自小客車之駕駛座底下云云。經查:
㈠被告有於105年7月5日下午3時10分許，駕駛車牌號碼為
000-0000號自小客車，違規停放於在桃園市○○區○○街○○○號之際，為警在該車駕駛座車門旁置物處查獲改造手槍1支、子彈6顆（下稱系爭槍彈），而系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠92
S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈
8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m
m金屬彈頭而成，採樣3顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，其餘2顆認不具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局
105年7月19日刑鑑字第1050064503號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第42頁至第43頁反面），所餘5顆子彈復經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果略以：該5顆子彈經試射均可擊發，具殺傷力等語，亦有內政部警政署刑事警察局
105年9月20日刑鑑字第1050085488號函1份附卷可參（見偵卷第51頁），此部分之事實堪以認定。
㈡而就系爭槍彈何來乙節，訊之被告於警詢、偵查時均坦言:
伊係於105年7月1日20時左右，跟一名綽號叫「小白妹」女子購買，地點是在桃園市中壢區世紀市國大樓的地下室2樓，槍彈一起買總共新臺幣5萬元等語明確（偵卷第8頁背面及第36頁），嗣於原審審理時，亦為相同之陳述（原審卷二第21頁背面）。被告嗣於本院準備程序、審理時雖翻異前詞，並辯稱:系爭槍彈實係謝家宏所有，且係因伊搭載謝家宏女友林美鈴前往探監時，林美鈴乃將系爭槍彈置於該車云云。惟:
⑴車牌號碼為000-0000號自小客車係登記於 紀筱紋 名下，然因
被告與紀筱紋係男女朋友關係，該車實係被告使用乙節，業據被告供承在卷（偵卷第9頁）。而謝家宏與林美鈴係男女朋友關係，謝家宏因另案在監執行，被告該日確係駕車搭載林美鈴與謝家宏母親前往探監乙節，此據證人林美鈴證述在卷（原審卷一第142頁）。然證人林美鈴否認系爭槍彈為其所有，而查獲本案員警 李春意 於原審審理時明確證述:當初是因為巡邏經過，看到被告違規停車，所以上前規勸，被告開啟車門下車時，伊於目視所及就在他的左前車門下方置物處看到第二級毒品安非他命玻璃球吸食器，他下車時神情很緊張一直冒汗，伊彎腰下去就看到駕駛座下方那把改造手槍，既沒有包裝也沒有外盒，該槍枝含彈匣1個，裡面有子彈
4顆，在左前車門下方置物處則查獲毒品吸食器1組，另在一個黑色手機盒裡面另外查到4顆子彈，過程中被告沒有提到槍枝是友人交給他的等語明確（原審卷二第12頁至第13頁），是倘如被告所述，系爭槍彈實係林美鈴所有，伊完全不知系爭槍彈置於車上，何以單純因違規停車遭警察臨檢，神色卻是如此慌張？再者，被告與林美鈴要無任何親誼關係，持有槍彈又係重罪，倘系爭槍彈確屬林美鈴所有，被告何以未於員警查獲之際即如實告知，並可當場查獲林美鈴，卻反其道而行之坦認系爭槍彈為其所有？況倘若本案之槍、彈係林美鈴所有，欲陷害被告而放置，則何以林美鈴要費事地將其中4顆子彈另外置放於被告之手機盒內，而非逕全部槍、彈丟放在駕駛座下方？此實均有悖於常情，此益徵其於警詢、偵查及原審審理時坦言系爭槍彈為其所有，應屬實在。
⑵再者，證人謝家宏於原審審理中具結證稱：被告在本次開庭
前，有託朋友 解宇萱 於106年12月20持立委特見單日來會客，當時有電話錄音，解宇萱表示被告說他要結婚生小孩了，請其幫忙；之前其在新竹開庭時就有遇到被告，被告在囚車上面向其陳稱，其女朋友檢舉他有槍，因若不是其女友去舉報的，他怎麼可能這麼倒楣被警察抓；當天被告還向其說一句話，稱：到時你去開庭時就要記得我講的話，你是7月4日被抓的，你要講說在7月4日的前幾天跟你女友吵架，你要託我把東西交還給你女友等語。當天其在車上就跟被告講，林美鈴是其女朋友，事實上東西就不是其女友的，要其怎麼講，當天其沒有回答被告什麼。106年12月20日當天解宇萱來特見，其問 解于萱 怎麼會來會客，解于萱表示係受被告之託等語明確（見原審卷㈠第140頁反面至第141頁）；原審乃向法務部矯正署新竹監獄調閱謝家宏106年12月20日之接見錄音後，並於審理中進行勘驗並製有勘驗筆錄，解宇萱於該次會面之始，即向謝家宏表示:羅梓旗請伊向謝家宏表示可否幫忙等語，謝家宏甚而提醒解宇萱，此舉涉嫌串供等語（原審卷二第13頁背面至19頁），益徵證人謝家宏證述確屬實在。綜合上情以觀，益徵系爭槍彈確屬被告所有無訛，其為求脫免罪責，方尋求他人代為頂替罪責甚明，⑶至被告於本院審理時，聲請傳喚證人 王志文 ，欲證明系爭槍
彈為謝家宏所有，惟證人王志文於本院審理時固證稱:伊曾在謝家宏出事前幾天見過謝家宏委託伊前妻解宇萱出售槍枝，所以有看過謝家宏持有槍枝，伊看到的槍枝名稱叫金牛座，手槍很大很重，黑色，槍身除了黑色之外，沒有看到其他顏色等語明確（本院卷第150頁），是依證人王志文證述似指謝家宏曾委託解宇萱出售槍枝，然觀諸卷附扣案槍枝照片（偵字卷第26頁），扣案槍枝槍身除黑色外，尚有大片銀色材質覆蓋，此為肉眼一望即可知悉，故證人王志文所見之槍枝槍身既僅見黑色，故證人王志文所見槍枝顯即非本案槍枝，故證人王志文所為證述，自難佐證被告上開抗辯係屬實在。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告同時持有數顆具殺傷力之子彈，僅論以1非法持有子彈罪。又被告係同一時、地向綽號小白妹之成年女子購入上開槍枝、子彈及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有具有殺傷力之改造槍枝罪論處。檢察官雖未就被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品部分提起公訴，惟此部分既與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理之。
㈡原審認被告非法持有具有殺傷力之改造槍枝，事證明確，予
以論罪科刑，固非無見；惟按所謂同一行為，在概念上包含單純的行為單數與自然的行為單數。亦即行為人所實現的多數不法構成要件相互之間，具有行為單數的關係。在想像競合的同一行為中，行為人主觀上通常具有實現多數不法構成要件的複數故意。例如一個炸彈攻擊的意思決定，可能同時具有殺害故意、傷害故意、妨害公務故意、毀損故意及放火故意，而可能實現多數故意犯的不法構成要件。是本件被告同105年7月1日晚上8時許向綽號小白妹之成年女子購入扣案之第二級毒品及具有殺傷力之改造手槍1支及制式子彈
1顆，迄為警查獲止期間內，上開物品均由被告持續持有中，依上開說明，被告係以同一行為同時持有超過法定數量第二級毒品、具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯毒品危害防制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號可資參照）。原審漏未審酌被告亦犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，即有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，業經本院逐一說明其不可採信之理由如前，被告上訴顯無理由，然原審判決既有上開可議之處，並經檢察官指述其情（本院卷第195頁），自應由本院撤銷原審判決，另為適法之判決。爰審酌被告知悉具有殺傷力之槍、彈不得非法持有，竟非法持有本案具殺傷力之改造手槍及子彈，顯然漠視槍、彈對於他人生命身體所造成之安全危害，復持有相當數量之第二級毒品甲基安非他命，對社會治安不無潛在危險與威脅，所為實非可取，暨其持有上開槍、彈及第二級毒品甲基安非他命之期間非長，兼衡被告本案犯罪之手段、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金5萬元，如易服勞役，以1000元折算1日。
㈢沒收部分:
⑴按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），具有殺傷力，有上開鑑定書可證，是該扣案槍枝確屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，至扣案之子彈6顆，業經試射而滅失，已如前述，爰不予宣告沒收。
⑵至扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（淨重42.0530公克
，純度為97.7%，純質淨重為41.0858公克）係本案查獲持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
五、本件被告經合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第371條第1項、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李允煉提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年3月12日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國108年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。