臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第765號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第765號刑事判決

裁判日期：民國101年09月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第765號上訴人即被告 歐登豐 指定辯護人 黃慕容 律師（義務律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第556號中華民國101年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第822、1522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐登豐明知具有殺傷力之改造手槍及槍砲之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏之。詎其於民國99年11月間，在臺南市○○區○○○路上「統力電池」附近某越南PUB店內，因真實姓名、年籍不詳，綽號「南仔」之成年友人積欠其借款，為擔保該借款得以實現，竟未經許可，基於持有具殺傷力改造手槍及槍砲主要組成零件之土造金屬槍管之犯意，而收受「南仔」所交付抵押之可發射子彈具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、土造金屬槍管1枝及非制式子彈2顆（經採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力），而無故持有之，並將之放置於其位於臺南市○○區○○○路○○○號8樓之2住處內。嗣於101年1月3日11時許，因另案為警持搜索票至上開住處搜索查獲，當場扣得上開改造手槍1枝、土造金屬槍管1枝、非制式子彈2顆及安非他命2包、安非他命吸食器5個等物（所涉犯施用第二級毒品部分，業經裁定送觀察勒戒），而知上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第33頁反面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、上開事實，業據被告歐登豐於警詢、偵查中及法院審理時均供承不諱（見警卷第1至2頁、偵卷第51頁、原審卷第32頁及本院卷第33頁），此外，並有改造手槍1枝（含彈匣1個）、土造金屬槍管1枝、子彈2顆扣案及搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份及槍枝照片4幀、查獲照片2幀在卷可證（見警卷第3至7、10至13頁）。是被告確有收受持有「南仔」所交付扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）、土造金屬槍管1枝、子彈2顆之情無訛。又扣案之改造手槍及槍管各1枝及子彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」鑑定結果，認「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管。三、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，有該局101年1月31日刑鑑字第1010007838號鑑定書1份及槍枝、槍管、子彈照片共10幀在卷可按（見偵卷第40至41頁）；而扣案上開土造金屬槍管，確屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件一節，復經槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關即內政部審認無誤在案，此有該部101年3月21日內授警字第1010870551號函1份在卷可按（見偵卷第47頁），上開鑑定、審認結果，均係鑑驗機關及主管機關以其專業知識及精密儀器測試、審認後所得之結論，自均可憑信。是以，扣案之具殺傷力之改造手槍及土造金屬槍管各1枝，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項所稱之槍砲及槍砲主要組成零件無訛。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告同時持有具殺傷力改造手槍及槍砲之主要組成零件土造金屬槍管各1枝，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力改造手槍罪。
三、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件，且持有時間逾1年之久，對於社會秩序及治安之潛在危害非輕，惟念其持有改造手槍、槍砲主要組成零件之數量均僅1枝、持有期間未以之犯罪，惡性尚非嚴重，且犯後始終坦認犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復認扣案仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及土造金屬槍管1枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；又敘明扣案之非制式子彈2顆經送驗結果均不具殺傷力，已詳如前述，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，此外，復查無其他確切之證據足資認定該2顆子彈具殺傷力，則被告此部分犯罪即屬不能證明，惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前述論罪科刑之持有改造手槍、槍砲主要組成零件部分，因具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。扣案不具殺傷力之非制式子彈1顆（原扣案2顆，業經試射1顆），及因試射所剩餘之彈殼1顆，核均非屬違禁物，自均無庸為沒收之宣告。另扣案之安非他命2包、吸食器5個，核與本案無涉，爰均不另為沒收銷燬或沒收之諭知等語，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨及辯護人辯護意旨雖以：「㈠被告對於槍管作用、子彈是否可以擊發均不知情。㈡被告雖涉及施用第二級毒品安非他命、愷他命，惟無販賣、轉讓情事，實無持槍護毒之必要。㈢被告雖曾貸借與綽號 阿南 之男子做高利貸，惟並未參與阿南所經營之地下錢莊或從事暴力討債，更無擁槍自重之理。㈣扣案手槍、槍管、子彈實係綽號阿南之男子，一時無法償還所積欠被告之十一萬元，為取信於被告而留置於被告住處，說好待賺到錢就來取回。㈤被告為等阿南隨時出現拿錢來贖，亦未刻意加以藏匿，詎料一等就年餘，致為警因被告持有毒品案持票搜索而查獲。㈥被告自民國89年7月17日起即任職於中鋼焊材廠公司塗裝課作業員，至101年5月14日請假接受觀察勒戒治療止，差二個月即滿十二年，該公司迄今尚保留該職，待被告刑案定讞再讓被告復職或開缺。㈦被告雖未成家，尚無家累，唯現居所為其胞姊所提供，被告並負責照顧、扶養雙親，乃母罹胃疾，其手足又各有家庭妻小，照顧、扶養雙親之責任皆落在被告肩上。㈧被告素行良好，並無任何不法前科，復有穩定正當職業。請依59條減刑並予以緩刑之宣告」等語。惟查：㈠被告因借貸款，由「南仔」交付扣案手槍、槍管以為擔保，因而持有扣案之手槍、槍管，因而對於社會秩序及治安之潛在危害程度與以其他方式（如購買）取得手槍、槍管（如購買）而持有者，並無不同。㈡被告自「南仔」處除收受扣案手槍外，尚有扣案槍管，被告迄今雖未持以犯他罪，然對治安之危害，實不容小覤。準此，依上所述，被告持有扣案之手槍、槍枝主要零件槍管即難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。被告上訴意旨及辯護意旨以「原審判刑過重，請依59條減刑，並予以緩刑之宣告」等語，指摘原判決不當，並無可取，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國101年9月11日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國101年9月11日槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。