臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第276號刑事判決
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裁判字號:臺灣高等法院高雄分院93年上易字第276號刑事判決
裁判日期:民國93年07月29日
裁判案由:賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第二七六號
上訴人即被告乙○○
丙○○共同選任辯護人 柳聰賢 律師右上訴人因賭博案件,不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二二一七號中華民國九十三年四月六日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二○二八七號),提起上訴,本院判決如左:
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○向高雄市政府申請領有電子遊戲場業營利事業登記證,自八十六年一月三十一日起,在高雄市○鎮區○○○路二十一之一號「合順遊藝場」內,擺設如附表所示電子遊戲機台六十四台,並自九十二年九月間之不詳時間起,以月薪一萬七千元之代價,僱請丙○○為該店店員,負責「合順遊藝場」現場機台之開分、洗分及兌換現金等工作。詎乙○○、丙○○竟共同基於常業賭博之犯意聯絡,於九十二年九月間之某日起,以附表所示之電子遊戲機台作為賭博器具,而提供與賭客在公眾得出入之「合順遊藝場」內賭博,其賭博方式為:由賭客以現金新台幣(下同)一百元開五百分(一比五)之比例,由店員丙○○等人兌換成該機台分數並開啟機台後,經賭客下注不等之分數以啟動機台,若押中即可贏得不同倍數之分數,若未押中該分數則歸機台所有,最後可以累積之分數按前開比例向店員兌換現金,二人藉此牟利維生,並以之為常業。嗣於九十二年十月三日十四時三十分許,適有賭客 陳啟鐘 (已經原審判決確定)在上開「合順遊藝場」內由姓名年籍不詳之人為其開分後,打玩「小黑人」之電子遊戲機台,以該電子機具賭博財物,陳啟鐘並於打玩完畢後,以螢幕顯示剩餘分數三萬分,向不詳姓名之店員示意洗分後,由該不詳之店員兌換陳啟鐘六張一千元之積分卡,嗣丙○○乃將六千元置放於店內後方倉庫之紅色臉盆內,並暗示陳啟鐘至該倉庫內拿取現金,陳啟鐘旋依指示進入該倉庫內,並拿取賭資六千元,而遭於現場埋伏之警員 陳信雄 當場以現行犯逮捕,並於店內執行附帶搜索,扣得如附表所示之電子機台共六十四台(均含IC板,合計三十二片)、於丙○○身上霹靂腰包內之賭資三萬一千一百元、陳啟鐘身上之賭資六千元、再玩卡五十一張、臉盆及霹靂腰包各一個等物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
(一)本案之搜索、扣押是否合法,所取得之物有無證據能力:
⑴、按刑事訴訟法為保障人民之身體自由,對人民身體、財產等物之搜索強制處分,
固以要式即以搜索令狀為原則,然為發現、保全證據之急迫性,刑事訴訟法亦設有例外之情形,允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索,其中刑事訴訟法第一百三十條即屬例外,並規定:「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」,是司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時,即得合法地對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所,為無搜索票之「附帶搜索」。又按「現行犯,不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯」,刑事訴訟法第八十八條第一、二項亦定有明文,是任何人對於現行犯,均得逕行為合法之逮捕,司法警察亦得行使此逮捕權。故據前開司法警察對現行犯所為之逮捕後,自得再以合法之逮捕前提,對該現行犯之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所,為無搜索票之「附帶搜索」。查,證人即當時查獲本件之警員 楊志旺 於原審法院證稱:「查獲當時發現陳啟鐘甲打玩小黑人,店員在旁邊教他打,後來陳啟鐘中了九個小黑人,屬於大獎,小姐在現場宣傳客人中大獎。陳啟鐘有問小姐說:幾分了。小姐回答說:三萬多分了。我就告訴陳信雄,請陳信雄躲入廁所。我就看到那位小姐,就是庭上的丙○○,進入倉庫的門,倉庫的門上有寫廁所(庭呈照片),後來陳啟鐘跟著進入,就被陳信雄查獲了」等語,核與證人亦為當時查獲之警員陳信雄於原審法院證稱:「我當時知道客人陳啟鐘中大獎後,楊志旺打電話給我叫我先躲入廁所。我就進入躲藏。過了大約兩分鐘左右,楊志旺又打電話給我表示:店員要進入了。我就開始注意門口,店員丙○○進入後,就右轉進入儲藏室的門。我就跑出來看一下,看到店員丙○○把錢放在紅色臉盆裡面。我就又跑回廁所裡面,店員出去後,客人陳啟鐘就跟著進入,我又跑去儲藏室外面看,就看到陳啟鐘從紅色臉盆拿出錢,在那裡算錢,我就上前逮捕」等語,大致相符,足見查獲員警係以現行犯合法逮捕被告陳啟鐘、丙○○,揆諸前開說明,員警基於合法之逮捕,進而對於被告陳啟鐘、丙○○之身體、隨時攜帶之物件、二人立即可觸及之處所,為強制力之搜索,應屬合法之附帶搜索,並無違誤。
⑵、按「可為證據或得沒收之物,得扣押之」,又「扣押,除由法官或檢察官親自實
施外,得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行扣押者,應於交與之搜索票內,記載其事由」,刑事訴訟法第一百三十三條第一項、第一百三十六條分別定有明文。依上開條文規定,扣押之「執行機關」除由法官或檢察官親自實施外,得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行,就扣押之「決定機關」為何,現行法並無明文規定。然依最高法院六十九年台上字第二四一二號判例意旨謂:「刑事訴訟程序中之扣押,乃對物之強制處分,應由檢察官或推事親自實施,或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由,命由司法警察或司法警察官執行之,刑事訴訟法第一百三十六條定有明文,此乃法定程序,如有欠缺,其所實施之扣押,即非適法,司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限」等語,可見最高法院認扣押強制處分之「決定機關」,僅「法官或檢察官」而已,司法警察(官)並無扣押之權限。惟扣押係緊跟隨於搜索而來,扣押處分之「決定機關」,隨著刑事訴訟法對「搜索權限」規定之修甲,亦應有所區分,即應依「有令狀搜索」及「無令狀搜索」之情況而異其決定機關:在「有令狀搜索」之情況下,依刑事訴訟法第一百三十六條第二項規定,搜索票上應記載「應扣押之物」,故此時之扣押處分之「決定機關」應為核發搜索票之「法官」,而由司法警察(官)擔任扣押之「執行機關」,可見刑事訴訟法第一百三十六條第一、二項之規定,係指在「有令狀搜索」之情況下而言;在「無令狀搜索」之情況下,現行法並無明文規定扣押之「決定機關」,在由檢察官依刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定實施之緊急搜索時,由於實施搜索權人為檢察官,故檢察官始為有扣押處分之決定機關,檢察官指揮檢察事務官、司法警察(官)執行之情形,亦應由檢察官命扣押之;其次在「無令狀搜索」,如刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項之逕行搜索、附帶搜索情形,該搜索本來之目的不在發現證據,而在拘捕被告、犯罪嫌疑人,若在搜索過程發現本案或另案應扣押之物者,扣押權人乃實施逕行搜索、附帶搜索之人,非法官或檢察官,蓋此時之搜索並非依法官或檢察官之命令而為,係在有急迫等情況下由司法警察(官)主動發動,法官、檢察官無法判斷何者始為應扣押之物,又倘在當時之急迫情況下再報由法官、檢察官取得扣押命令,恐有失時效性。綜合上情,最高法院六十九年台上字第二一四二號判例應僅係在「有令狀搜索」之情況下,扣押之處分,應依法官或檢察官之命令行之,司法警察(官)並無權限,惟在司法警察(官)為「無令狀搜索」之附帶搜索時,此時,扣押權人乃實施逕行搜索之人,司法警察(官)倘發現得為證據之物,即可為扣押之處分。查本案係由警員楊志旺、陳信雄依現行犯逮捕被告陳啟鐘、丙○○後而逕行實施附帶搜索,並於陳啟鐘、丙○○之身體、隨身攜帶之物件,二人立即可觸及之處所,扣得電子機台共六十四台(均含IC板,合計三十二片)、賭資三萬一千一百元(於被告丙○○之霹靂腰包內查獲)、賭資六千元(於被告陳啟鐘之手上查獲)、再玩卡五十一張、臉盆、霹靂腰包各一個等物,足見警員係於實施附帶搜索時扣押上開物品,揆諸上開說明,此時司法警察(官)亦有扣押之權限,該扣押取得之物品,自得為證據,具有證據能力。
(二)證人即共同被告陳啟鐘於警詢中之證詞是否有證據能力:
⑴、辯護人為被告乙○○、丙○○辯護稱:證人陳啟鐘於警詢時之筆錄係在陳啟鐘罹
患僵直性關節炎、脊椎炎,不堪久坐、久站之情況下所為供述,違反其任意性,不具證據能力等語。證人陳啟鐘於原審法院證稱:當時為警查獲,警員對 伊陳 稱如果配合,因是賭客不會有事,而且警詢筆錄係在偵防車上所製作,固定坐姿太久,很不舒服,故配合警員而為警詢筆錄內之供述;復於本院審理中證稱:我罹患僵直性關節炎、脊椎炎,且換過人工髖關節,不堪久坐、久站,警詢時警察跟我說如果我配合的話,就沒有事情,如果沒有配合的話就要送法院等開庭;偵訊時因為身體非常不舒服,所以只好跟警訊陳述一樣的情節陳述給檢察官云云。
⑵、經查被告陳啟鐘確罹患有僵直性脊椎炎,有背部、腰部疼痛,不良於行,久站或
久坐可能引起背部、脊椎不適或疼痛等情,有國仁醫院附設高樹門診部九十三年一月六日之診斷證明書、 賴耀宗 診所九十三年一月十五日函文及所附病歷各一份等附卷足稽,固堪認定。惟被告陳啟鐘所罹患之僵直性脊椎炎,不會影響聽訊之理解能力及語言之表達能力之事實,亦有上開診斷證明書及函文可憑,足見陳啟鐘於警詢時能夠甲確理解承辦警員問話之內容,並清楚回答問題。又證人即當時製作陳啟鐘警詢筆錄之警員陳信雄於原審法院結證稱:陳啟鐘於警詢時,並無任何痛苦之表情,員警亦未禁止陳啟鐘不得亂動,並且整個詢問時間應未超過三十分鐘等語,核與證人陳啟鐘於原審法院證稱:「(問:作筆錄時,警察有無禁止你轉動?)沒有要我不能動」等語,大致相符,可認證人陳啟鐘於警詢時並非完全不能自由轉動,其陳稱因久站、久坐致身體不適云云,已難令人置信。參以陳啟鐘於警詢製作筆錄之時間係自九十二年十月三日十四時四十五分許起,至同日十五時三十五分許止,共約五十分鐘,有警詢筆錄「訊問起訖時間欄」之記載可憑,對照陳啟鐘九十三年三月二十三日上午九時三十分許起開始在原審法院接受訊問,嗣於同日上午十時二十五分後,公訴人詰問證人陳啟鐘是否有精神意識不清楚,無法自由陳述情形?陳啟鐘答稱:不會;又同日上午十時四十分後,原審法院訊問陳啟鐘之身體狀況,陳啟鐘答稱:「很好」等語之情狀以觀(參原審法院九十三年三月二十三日之審判筆錄),足見陳啟鐘於原審法院經歷一個多小時之庭訊後,精神狀況尚佳,其證稱於警詢時製作筆錄僅花費五十分鐘,因久站、久坐,致僵直性脊椎炎疼痛,無法自由陳述云云,自不足採信。再陳啟鐘雖又證稱警員對伊陳稱如果配合,因是賭客不會有事,始為如警詢中之供述等語,縱屬事實,然警方所為之前開告知事項並非施任何強暴、脅迫或利誘詐欺之行為,故縱警員於詢問時確有告知如配合製作筆錄,賭客不會有事等語,亦係執行公權力之警員勸諭受詢問人據實陳述,以免延滯詢問時間而已,難認係對陳啟鐘有施利誘詐欺或不甲方法。況證人陳啟鐘前於八十一年間,因賭博案件,經臺灣屏東地方法院以八十一年屏簡字第七三四號判處罰金五千元,有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑,則陳啟鐘既曾有賭博前科,對於賭客是否具有刑事責任一節,應知之甚稔,要無受警員告以「賭客不會有事」等語之影響。從而,本院查無於陳啟鐘警詢時有何外力介入之情事,依陳啟鐘陳述時之外在環境情況,應具有特別可信之情形,且為證明被告等犯罪事實之存否所不可欠缺,依上開說明,本院認證人陳啟鐘於警詢中之陳述,具有證據能力。又證人 陳啟鍾 於偵查中向檢察官所為之陳述,其偵訊時間亦甚為短暫,衡情亦不至於身體不舒服,亦不致於僅因身體不舒服而陳述與事實不符之情節,本院亦查無顯不可信之情況,其於檢察官偵查時所為之證言,亦得為證據。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固均坦承於右述時地,被告丙○○有以月薪一萬七千元之代價受僱於被告乙○○擔任「合順遊藝場」店員,惟均矢口否認有何常業賭博犯行,被告乙○○辯稱:客人於遊藝場打玩後,分數只能兌換計分卡,不能兌換現金云云,被告丙○○辯稱:沒有換現金給被告陳啟鐘,客人打玩後,僅可以積分換成開分卡,不能兌換現金云云。
二、經查:
(一)證人陳啟鐘於警詢時自承稱:「(問:你打玩的機檯機內累積多少分?可兌換多少錢?)三萬分,可兌換新台幣六千元」、「(問:你向何人示意洗分?)當時沒注意,只知是一個小姐來按洗分鈕,給我六張一千分的積分卡,共六千分」、「丙○○告訴我到裡面拿(現金),並用手比向倉庫的位置,我就進去找,在倉庫內一個紅色臉盆拿到新台幣六千元」等語,另經原審法院當庭勘驗被告陳啟鐘之警詢筆錄結果,亦認:「警員問:你如何兌換現金?被告答:我拿卡給他們。警員問:是不是拿卡給拿錢去放的那位小姐?被告答:我沒有注意看,就是拿給小姐。警員問:誰叫你去裡面?被告答:小姐就叫我進去裡面,我沒注意是哪個小姐。就是拿錢給我的那個小姐叫我到裡面去的。警員問:
是拿照片給你指認的那位小姐?被告答:是的。警員陳述:那個人就是丙○○。警員問:丙○○如何對你說?被告答:拿錢給我的那個小姐叫我到裡面拿,他比裡面我就到裡面去找了。警員問:在哪找到?被告答:在裡面一只紅色臉盆找到的。警員問:他放在裡面?被告答:是的。警員問:你在拿錢時被警察抓到的?被告答:是的」等語,又陳啟鐘復於檢察官偵查中亦供稱:「我換了六千元的積分卡後,我就自己去倉庫換現金,我更甲,我是有換到錢,我將積分卡給小姐,我自己進去倉庫拿錢,警察就衝進來了」等語,足見已判決確定之共同被告陳啟鐘於警詢及偵查中,確已自白稱有以螢幕所剩餘之三萬分向被告丙○○換取現金六千元等語。
(二)徵諸證人楊志旺於原審法院證稱:「查獲當時,發現陳啟鐘甲打玩小黑人,店員在旁邊教他打,後來陳啟鐘中了九個小黑人,屬於大獎,小姐在現場宣傳客人中大獎。陳啟鐘有問小姐說:幾分了。小姐回答說:三萬多分了。我就告訴陳信雄,請陳信雄躲入廁所。我就看到那位小姐,就是庭上的丙○○,進入倉庫的門,倉庫的門上有寫廁所(庭呈照片),後來陳啟鐘跟著進入,就被陳信雄查獲了」等語,核與證人陳信雄於原審法院亦證稱:「我當時知道客人陳啟鐘中大獎後,楊志旺打電話給我叫我先躲入廁所。我就進入躲藏。過了大約兩分鐘左右,楊志旺又打電話給我表示:店員要進入了。我就開始注意門口,店員丙○○進入後,就右轉進入儲藏室的門。我就跑出來看一下,看到店員丙○○把錢放在紅色臉盆裡面。我就又跑回廁所裡面,店員出去後,客人陳啟鐘就跟著進入,我又跑去儲藏室外面看,就看到陳啟鐘從紅色臉盆拿出錢,在那裡算錢,我就上前逮捕」等語,大致相符,此外,復有現場照片二十八幀在卷足稽,及如附表所示之電子機台共六十四台、賭資三萬一千一百元、六千元、再玩卡五十一張、臉盆及霹靂腰包各一個等扣案可佐,足見證人陳啟鐘上開於警詢、偵查中之自白核與證人楊志旺、陳信雄證述之內容相符,被告丙○○將陳啟鐘螢幕剩餘之分數兌換成賭資六千元,並放置於「合順遊藝場」之倉庫內,由陳啟鐘進入拿取而遭警查獲等情,應堪認定。
(三)至被告乙○○辯稱,「合順遊藝場」內,客人不得以分數兌換現金云云。惟查,被告係為「合順遊藝場」之負責人,為被告乙○○所自承,並有高雄市政府電子遊戲場營業級別證一紙可參;而被告丙○○確為陳啟鐘換取現金六千元之事實,業如前述,被告丙○○既係受僱於被告乙○○領取薪資,被告乙○○身為負責人,店員之行為顯然在被告乙○○隨時可得管領監督範圍內,若未經被告乙○○授意,又豈敢於店內為客人換取金錢?且兌換予客人之金錢,豈可能係被告丙○○以自己之金錢支付?足證被告丙○○上開為客人陳啟鐘兌換現金之行為,係經被告乙○○授意,二人有共同犯意之聯絡甚明。
(四)雖證人陳啟鐘於原審法院及本院審理中翻異前詞,改稱:並未向被告丙○○換現金,警察查獲之六千元,係當日打玩遊戲機具後剩下的錢,不是賭資云云。
然查證人陳啟鐘於警詢、偵查中已業自白洗分、兌換現金之賭博犯行,證人陳啟鐘於案發後已歷二月有餘,經不詳之原因,幾經思索後始於原審及本院為上開辯解,本院因認陳啟鐘於警詢、偵查中所為之陳述,顯然較少考量利弊得失,所供應較事後翻異之詞為可採,證人陳啟鐘於原審及本院之陳述,自不足採為被告乙○○、丙○○有利認定之依據。
(五)綜上所述,本案事證明確,被告二人犯行,均堪認定。
三、按刑法上所謂常業犯,係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言,至於犯罪所得之多寡,是否恃此犯罪為唯一之謀生職業,則非所問,縱令兼有其他職業,仍無礙於該常業犯罪之成立(最高法院八十五年度台上字第五一○號判例參照)。查本案被告乙○○於上開「合順遊藝場」店內擺設賭博性電子遊戲機共六十四台供不特定人投幣打玩對賭,並僱用被告丙○○為店員,負責洗分及兌換現金之工作,顯係藉此經常反覆與人賭博從中獲利、恃以維生,並以之為常業。故核被告乙○○、丙○○所為,均係犯刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪。被告乙○○、丙○○二人就上開常業賭博犯行,有犯意之聯絡及行為之分擔,均為共同甲犯。
四、原審因依刑法第二十八條、第二百六十六條第二項、第二百六十七條、第三十八條第一項第二、三款、第四十一條第一項,罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定,並審酌被告乙○○、丙○○合法經營電子遊戲場業,卻以所擺放之電動機具,供人賭博財物,藉以從中獲取不法利益,非但助長社會僥倖心理,亦影響社會甲常經濟活動,惟念及被告丙○○係受僱於被告乙○○,所犯情節較輕等一切情狀,分別量處乙○○有期徒刑肆月、丙○○有期徒刑貳月,並均諭知如易科罰金,均以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之賭博性電子遊戲機具共計六十四台、再玩卡五十一張,係當場賭博之器具,均應依刑法第二百六十六條第二項之規定,不問屬於犯人與否,併予宣告沒收;另於被告丙○○身上查扣之現金三萬一千一百元、紅色臉盆一個,為「合順遊藝場」即被告乙○○所有,因犯罪所得或供犯罪所用之物,分別依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定,予
以宣告沒收。併敘明至扣案之霹靂腰包一個,雖為被告丙○○所有,業據被告丙○○供明在卷,惟與本件犯罪並無直接關聯,爰不為沒收之諭知。認事用法,核無不合,量刑亦屬妥適。被告等二人上訴意旨,仍執前詞,否認犯罪,均指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
五、公訴意旨另以:被告乙○○自民國八十六年一月三十一日起,在高雄市○鎮區○○○路二十一之一號「合順遊藝場」內,擺設如附表所示電子遊戲機台六十四台為賭具,與不特定之顧客賭博財物,迄九十二年九月間之某日起止始與丙○○共犯;認九十二年九月間之某日以前之行為亦犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。惟此部分為被告乙○○所否認,本院復查無其他確切之證據足資證明被告有此部分之犯行,被告乙○○此部分被訴犯罪尚屬不能證明。因檢察官認此部分與前開有罪部分係單純一罪關係,故此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蘇恒仁中華民國九十三年七月二十九日附錄:本判決論罪科刑法條:
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。
刑法第二百六十七條以賭博為常業者,處二年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。
附表:
┌──┬───────┬─────┬────┐│序號│名稱│數量(台)│備註│├──┼───────┼─────┼────┤│一│ 金明星 水果盤│十六│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│二│加洲飛盤│三│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│三│七PK│十六│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│四│賽馬│一│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│五│S.S1│一│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│六│戰國風雲│一│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│七│鑽石賓果│九│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│八│中華迷十三│三│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│九│滿貫大亨│四│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│十│超世紀賓果│二│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│十一│FORMOSA│二│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│十二│小黑人│二│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│十三│HAPPY│二│含IC板│├──┼───────┼─────┼────┤│十四│超級列車│二│含IC板│├──┼───────┴─────┴────┤│合計│六十四台│└──┴──────────────────┘