裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1135號判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1135號原告東震股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）上一人複代理人 廖嘉誠 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年3月7日經訴字第09706103040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）96年3月27日以「開運」商標（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之汽水、果汁、礦泉水、花草茶包、果蔬纖維飲料、杏仁茶、不含酒精的飲料、綜合植物飲料、青草植物茶、青草植物茶包、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、四物茶包、蔬菜茶（包）、薑湯、健康醋、冰糖燕窩飲料、製飲料用糖漿製劑、富穀類纖維及蛋白質之飲料商品，向被告申請註冊。
經被告審查，認系爭商標圖樣上之「開運」為開創新機運之意，係業界習用之廣告用語，以之作為商標指定使用於前揭商品，無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，不准註冊，乃以96年11月21日商標核駁第303596號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴依商標法第5條及同法第23條第1項第1款之規定，意即商
標圖樣基本上必須具有識別性，能使消費者認知其為商標型態，方為商標法所稱之商標。商標有無識別性在審查時，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。商標是否具有識別性，為一事實問題，自應可就申請人使用商標於指定商品之使用方式、各國註冊之證明、比較法的觀點....等併予審酌。如商標使用於特定之商品之上，既不暗示也不說明該商品的性質、品質或特性者，則為一具有高度識別性之任意性商標或創意性商標，自可受到商標法的保護及註冊。
⑵系爭商標業已成為原告營業上之識別標識，具有商標識別性
與可註冊性，不違反商標法第23條第1項第1款之規定：①系爭商標圖樣上之「開運」2字在字面上或有傳達予人「
開通運勢」之意念，惟此種意涵在食、衣、住、行、育、樂各方面皆適用之，並不限於特定商品才能達到此種暗示效果。經透過電腦全類查名，得知商標註冊實務上有45件「開運」商標獲准註冊，「開運─」商標亦有多達134筆資料，顯見「開運」2字並非不得註冊的文字組合，而其中有多件「開運」註冊商標與其所指定使用之商品間不乏相關性，甚且獲認定具有商標表彰商品與指示來源之功能而註冊為商標，如：註冊第810802號「開運水」商標，指定使用於「化粧品、香皂、藥皂、洗面皂、洗面粉、洗面霜、洗面乳、洗浴乳..」等商品獲准註冊、註冊第763806號「開運」商標，指定使用於「胸罩、內衣、罩杯、束褲、束腹、睡衣、睡袍、浴衣、浴袍..」等商品、註冊第112680號「開運」商標（原服務標章），分別指定使用於「商標、名片之製作及設計、企業識別標記之製作及設計」服務獲准註冊、註冊第127461號「開運」商標（原服務標章）、第131602號「開運」商標（原服務標章），分別指定使用於「室內裝潢工程、建築物之營建、代建、園景造景工程施工」、「室內設計、園景設計」服務獲准註冊、註冊第601909號「開運及圖」商標，延展註冊指定使用於「紋眉機」商品獲准註冊。
②由上開各註冊商標指定使用商品/服務遍及各類可知，在
各式各樣商品上均有人使用、註冊「開運」2字，足見被告認該等商標仍具有商標表彰商品與指示來源之功能，故准許其註冊，且經原告查詢，近期被告亦核准類似之「開運」商標註冊，如「開運福氣」、「開運御膳」、「開運淨」等商標，而本件系爭商標所指定使用之汽水、果汁、礦泉水、花草茶包、果蔬纖維飲料、杏仁茶、不含酒精的飲料、綜合植物飲料、青草植物茶、青草植物茶包、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、四物茶包、蔬菜茶（包）、薑湯、健康醋、冰糖燕窩飲料、製飲料用糖漿製劑、富穀類纖維及蛋白質之飲料等商品，與其圖樣文字「開運」無直接關聯，被告與訴願機關卻唯獨質疑系爭商標上文字對其指定商品有說明之嫌，而認定系爭商標上文字不具商標識別性，被告審查相同案情之案件所採用之審查基準前後不一致，實難令人信服。
⑶系爭商標為原告所自創並廣泛使用之商標文字組合，已有另
案商標申請註冊獲准，基於商標審查一致性與行政法上之平等原則，系爭商標亦應獲准註冊：①原告自82年2月23日創立以來，於84年2月6日正式加入
傳銷業，並於全省各地成立經銷商中央經營委員會，自84年至94年3月止，其會員共計有82,910人，但因規定夫妻只能同時擁有一個直銷權，透過夫妻經營及傳銷，購買過系爭商標產品者不計其數。原告戮力不斷地從事直銷事業之發展，將天地五行運轉之理導入公司經營之商品，藉以改變個人之運勢，故以系爭商標發展出一系列內服、外用與居家之相關商品，如開運飾品、開運皮帶、開運皮夾、開運名片夾、開運沐浴乳、開運香水等等，期以命觀運、以氣改運、運隨氣轉，在市場上已有一定之客源，又除了有良好品質外，透過健全的傳銷制度，以及利用高速公路
T霸、中正機場入境形象廣告、事業手冊、農民曆、記事簿等以及媒體廣告，系爭商標開運系列的商品已有其高知名度。且原告產品品質優良，屢獲獎章，如「臺灣金品獎」、「全國消費金牌獎」、「臺灣視覺形象設計優選獎」、「臺灣包裝之星獎」、「中國大陸中國之星設計金獎」等。雖「開運」2字常見於市面上各類商品，或有隱喻使用這些商品會開通運勢，但透過長久及廣泛的使用，「開運」已成為原告營業上商品之識別標識。②原告多年來亦已獲准註冊一系列之「開運」商標，其中不
乏與本件同樣為純文字之態樣者，而經原告透過電腦查名商標，具有類似意涵之「健康」、「開心」、「幸福」、「好運」、「平安」、「賺錢」等字詞亦有許多獲准註冊之事例，徵諸此些商標獲准註冊之事實可印證系爭商標並無不具商標識別性之疑慮，基於商標審查一致性與行政法上之平等原則，應獲准註冊。
⑷就被告庭呈資料與先前核駁系爭商標申請所引用之網際網路查詢資料說明如下：
①被告庭呈資料可分為「原告網站下載資料」、「網路店面
販售原告商品資料」以及「網路上其他以『開運』為主題之資訊」3部分，觀諸「原告網站下載資料」之版面配置可知，原告在公司網站上所展示之商品品項係置於版面右側，商標標示「TOCIN東震」、「開運系列」則是置於左側，至於「網路店面販售原告商品資料」標示則著「東震開運系列開運食品柏諦205紅棗精」，其中「開運系列」明顯傳達出「一系列開運商標之商品」之寓目感受，從而，無論是「原告網站下載資料」或是「網路店面販售原告商品資料」，系爭商標在其上之呈現與消費者之感知均為商標使用型態，以具有普通知識經驗之消費者均可認知其為表彰商品來源之識別標識，並得藉以與他人商品相區別，亦即系爭商標的確以商標型態行銷，無庸置疑。
②至於被告所提「網路上其他以『開運』為主題之資訊」，
以及被告核駁系爭商標審定所援引之網際網路查詢「開運」資料，觀諸其使用方式及內涵，除有係將「開運」2字作為功效性敘述之一般使用者外，更有大半係教導民眾或消費者「如何開運」或提供「開運術」者；要言之，尚無被告所謂「開運商品琳瑯滿目」之情；再者，觀其中被告所指稱之「開運商品」，實皆非如原告般屬商標型態之使用，且所販賣之商品亦全係「飾品」類，而非如原告本件係用於「飲料類商品」，析言之，二者就「開運」2字之使用情況顯屬不同。被告以他人之一般使用來推論系爭「開運」商標識別性不高，顯然未將原告本身使用系爭商標之方式和產品類別加以考量，違反商標審查之原則；其次，被告未實際訪查市場上強調具「開通運勢」功能商品之實際情況，僅籠統藉由於Google搜尋網頁上鍵入「開運」、「開運商品」關鍵字搜尋之結果作為論斷依據，逕謂「開運商品琳瑯滿目」，更有以偏概全之嫌。
⑸綜上，原告主張系爭商標具有商標識別性，且透過原告長久
及廣泛的使用，已成為原告營業上商品之識別標識，系爭商標並無商標法第23條第1項第1款規定之適用，原處分顯有違誤。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷暨判命就系爭商標作成准予註冊之處分，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品
或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」復為商標法第23條第1項第1款所明定。本件原告申請註冊商標圖樣上之「開運」為開創新機運之意，係業界習用之廣告用語，指該商品有「開運」之功效，以之作為商標指定使用於「汽水、果汁、礦泉水、花草茶包、果蔬纖維飲料、杏仁茶、不含酒精的飲料、綜合植物飲料、青草植物茶、青草植物茶包、本草植物製成之飲料及粉狀沖泡飲料、濃縮植物飲料、植物萃取飲料、四物茶包、蔬菜茶（包）、薑湯、健康醋、冰糖燕窩飲料、製飲料用糖漿製劑、富穀類纖維及蛋白質之飲料」等商品，實無法使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有首揭法條規定之適用。
⑵坊間之開運商品琳瑯滿目，近幾年來經濟不景氣尤其盛行於
各行各業，顯見「開運」2字已為業界習用，以強調該商品具有開通運勢之意。又依原告所稱以「開運」發展出一系列相關商品，期以命觀運，以氣改運，運隨氣轉，由此顯見原告乃是在標榜該等商品具有開運功效，而非商標之使用。至原告之得獎係因產品包裝設計得獎，尚難認定系爭商標業經使用而取得識別性。又所舉「開運」商標已核准45件個案及近期其他類似核准之「開運淨」、「開運福氣」、「開運御膳」案例一節，核該等商標或案情有別，或因時空之不同，流行風潮有所不同，且近年來以「開運」為商標相同之案情，經核駁在案者亦有數十件之多。依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件應予核准註冊之論據。
⑶綜上，原告以系爭商標係業界習用之廣告用語，以之作為商
標，實無法使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有商標法第23條第1項第1款規定之適用，被告依法核駁其註冊之申請，於法並無不合等語。因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：⑴系爭商標為單純楷書書寫之「開運」2字，指定使用於商標
法施行細則第13條所定商品及服務分類表第32類之各式飲料，本件之爭點在於未經設計之「開運」2字，就各式飲料之商品類型有無識別性。
⑵就「開運」2字之識別性而言。
①原告主張「開運」2字，有「開通運勢」之意念，而具有
相當之識別性，且經原告長久廣泛的使用，「開運」已成為原告營業上商品之識別標識。但被告認為近幾年來經濟不景氣，開運之詞義盛行於各行業，顯見「開運」2字已為業界習用，以強調該商品具有開通運勢之意，原告以業界習用之廣告用語作為商標，應不具識別性。
⑵商標之識別性在於藉以與他人之商品或服務間相區別，所
以識別性的概念要與社會認同度相結合，而社會認同度指這樣的「商品之識別標識」在目前的社會上帶來如何的「印象」，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象，而形成足以與其他商品之識別標識區辨的，這就是識別性；商標應在外觀、觀念、讀音上判斷其顯著之印象，用以形成其識別性，「開運」2字在外觀、讀音上都是單純的文字組合，較難以呈現其顯著之印象，給予人們印象的應是觀念上呈現之意義，即為「開通運勢」之意念，就目前的社會而言，是被廣泛性的使用以強調該商品具有開通運勢之意，自難以據此與其他商品之識別標識加以區辨的，故就當今社會一般通念來判斷，系爭商標不具先天之識別性，應堪認定。
⑶至於，是否經原告長久廣泛的使用，而為原告營業上商品
之識別標識，而具備後天之識別性；在證據上顯示（原告於申請程序中所提出之網頁資料，參見原處分卷p-26至p-35），均強調該商品具有開通運勢之意，所稱以「開運」發展出一系列相關商品，期以命觀運，以氣改運，運隨氣轉，堪認期待商品具有開運功效而屬廣告性質之敘述，而非商標之使用。正因為「開運」2字是單純的文字組合，，給予人們印象的應是觀念上「開通運勢」之意念，在社會通念上難以呈現其顯著之印象，故原告於網頁上使用「開運系列產品之特質（參見原處分卷p-34）」、「開運食品產品、開運用品、開運產品（參見原處分卷p-35）」，開運2字是形容詞（開通運勢）的成分，遠勝於開運2字是專有名詞（商標使用）的成分，原告所稱自不足採。
⑷另原告指稱被告以他人使用情形，來推論系爭商標識別性
不高，顯然未將原告本身使用系爭商標之方式和產品類別加以考量，違反商標審查之原則者；因為商標之識別性在於藉以與他人之商品或服務間相區別，所以識別性的概念要與社會認同度相結合，是原告誤解於識別性之判斷無需參酌社會其他認同所致，應無足採。而原告公司得獎情形（參見原處分卷p-32），有些是包裝獎項、有些是品質獎項，這是原告公司經營之成果，並非原告公司對系爭商標之使用，自無法為後天識別性判斷之參酌，亦此敘明。
⑶關於「開運」其他商標或其類似商標（如「開運福氣」等）
或其類似意涵之商標（如「健康」等）之註冊登記（如原處分卷p-36以下），被告認定系爭商標不具識別性，是否有違商標審查一致性與行政法上之平等原則者。經查，目前社會上開運商品琳瑯滿目，尤其近幾年來經濟不景氣其更盛行，關於識別性之判斷要以當下社會之情狀來論述，目前社會一般通念將「開運」2字用以強調該商品具有開通運勢之意（承上所述，原告之網頁亦是如此之使用）自難認定系爭商標業經使用而取得識別性。原告所舉「開運」商標已核准45件個案，及近期其他類似核准之「開運淨」、「開運福氣」、「開運御膳」案例，與「健康」、「開心」、「幸福」、「好運」、「平安」、「賺錢」案例，核該等商標或案情有別，或因時空背景之不同，社會流行風潮不同，如同「COOL」「酷」二字彼此意義之連結及意義之轉折，都隨著社會認同而有差異，「酷吏」「酷哥」之間，已由負面意義轉折傾向正向，是時空背景與社會風潮所導致，被告辯稱依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件應予核准註冊之論據，應屬可信，原告執以論據被告所為有違商標審查一致性與行政法上之平等原則，自無足憑。
⑷綜上，系爭商標不具識別性，而有商標法第23條第1項第1
款規定之適用，應不准註冊。被告所為之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求命被告就系爭商標作成准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國97年10月9日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官劉介中法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月9日
書記官鄭聚恩