裁判字號：臺灣高等法院104年原交上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國104年08月18日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決104年度原交上易字第11號上訴人即被告 楊啟章 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院103年度交易字第274號，中華民國104年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第8039號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 楊啓章 於民國103年1月26日凌晨3時41分許前之某時，在不詳處所飲食含酒精成分之物，吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25毫克以上，猶於上開飲食含酒精成分之物後至同日凌晨
3時41分許前之某時，自新北市三峽區中園國民小學（址設新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號，下稱中園國小）附近之某友人住處，駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車，欲返回其位於新北市○○區○○路0段000巷0號4樓之住處。
嗣同日凌晨3時41分許，楊啓章沿新北市○○區○○街由東往西方向行駛，因不勝酒力，行經該路與福祥街口時，竟衝撞對向停放於路邊之乙○○所有車牌號碼00-0000號、戊○○所有車牌號碼0000-00號、甲○○所有車牌號碼0000-00號、丁○○所有車牌號碼0000-00號等自用小客車，警方據報前往處理車禍事故及將楊啓章送往亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）治療，並於同日凌晨5時2分許在上開醫院內測得楊啓章之吐氣所含酒精濃度達每公升0.23毫克，回溯其駕駛汽車之最後時間（即其於同日凌晨3時41分許發生上開車禍事故時），吐氣所含酒精濃度則為每公升0.2975毫克，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告等及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第49頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告己○○於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述。惟據被告前供述，固坦承有於103年1月26日凌晨自中園國小附近之某友人住處，駕駛車牌號碼0000-0
0號自小客貨車，欲返回其位於新北市○○區○○路0段00
0巷0號4樓之住處，嗣同日凌晨3時41分許，沿新北市○○區○○街由東往西方向行駛，行經該路與福祥街口時，衝撞對向停放於路邊乙○○所有車牌號碼00-0000號、戊○○所有車牌號碼0000-00號、甲○○所有車牌號碼0000-00號、丁○○所有車牌號碼0000-00號之自用小客車，嗣送往亞東醫院之事實，然矢口否認有何駕駛汽車有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，辯稱：我於案發前有食用薑母鴨，惟並未飲酒，不知該薑母鴨是否含有酒類；於案發現場及亞東醫院均未經警察酒測，在警局做筆錄時才發現酒測單，不知酒測單從何而來云云。經查：
㈠被告於103年1月26日凌晨自中園國小附近之某友人住處，
駕駛車牌號碼0000-00號自小客貨車，欲返回其上址住處，嗣同日凌晨3時41分許，其沿新北市○○區○○街由東往西方向行駛，行經該路與福祥街口時，衝撞對向停放於路邊乙○○所有車牌號碼00-0000號、戊○○所有車牌號碼0000-0
0號、甲○○所有車牌號碼0000-00號、丁○○所有車牌號碼0000-00號之自用小客車等情，業據被告供承在卷（見10
3年度偵字第8039號卷〈下稱偵查卷〉第68頁至第69頁、原審卷第30頁），核與證人乙○○、戊○○、甲○○、丁○○於警詢中、證人即員警 潘賜良 於偵訊及原審中、證人 吳信樵 於原審中所為之證述相符（見偵查卷第9頁至第16頁、第76頁至第77頁、原審卷第62頁至第67頁），此外，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、亞東醫院103年
4月16日亞醫歷字第0000000000號函及所附被告病歷、現場及車損照片20張、監視錄影畫面擷取照片4張、採驗酒精濃度過程錄影光碟1片、原審勘驗筆錄及所附勘驗光碟畫面擷取圖片16張在卷可稽（見偵查卷第30頁至第46頁、第58頁至第66頁、原審卷第90頁、第92頁背面、第93頁、第95頁至第
102頁），此部分事實堪予認定。㈡被告雖辯稱：於案發現場及亞東醫院均未經警察酒測，在警
局做筆錄時才發現酒測單，不知酒測單從何而來云云（見原審卷第30頁正、背面、本院卷第49頁至第50頁）。惟被告於警詢中供稱：警方於103年1月26日凌晨5時2分於亞東醫院對我實施酒精濃度吹氣測試，是由我簽名確認等語（見偵查卷第4頁）；復於偵訊中供稱：我發生車禍後覺得胸口悶悶的，後來我上救護車到醫院。於醫院躺在床上時，員警站在我床邊問我是否為楊啓章，我說「嗯」，員警就有設定酒測之聲音，之後員警向我表示我酒測值為0.23mg/L，該103年1月26日凌晨5時2分之酒測單之簽名是我所簽等語（見偵查卷第68頁背面至第69頁），前後所述一致，且與證人潘賜良於偵訊中結證稱：本案係於亞東醫院急診室對被告實施酒測，當時我曾詢問急診室醫師如果被告不適合酒測是否可以抽血，醫師表示可以實施酒測，所以就對當時躺著的被告做呼氣酒測等語（見偵查卷第76頁背面），及於原審中證稱：於車禍現場我與被告講話時，有聞到被告身上有酒味，惟因被告表示其胸口鬱悶，故我以救護優先，先將被告送醫，而未當場對被告實施酒測。被告到醫院經醫師診斷後，醫師表示我可以對被告進行酒測，我才對被告酒測。酒測時，被告是躺在病床上實施酒測，偵查卷第17頁酒精測定紀錄表所附之酒測單即為我在亞東醫院對被告施以酒測之酒測單等語（見原審卷第65頁背面至第66頁背面），大致相符。衡以證人潘賜良係執勤員警，與被告素無怨隙，其迭於偵查及原審中就對於被告實施呼氣酒精濃度測試之經過證述綦詳，無不合常理或矛盾之處，且與被告上開所述相符，復經具結擔保其證言之真實性，實無甘冒涉犯偽證罪之風險，而故意設詞攀誣或虛構陷害被告之理。是以，員警潘賜良曾於該日凌晨
5時2分許在亞東醫院對被告實施呼氣酒精濃度測試，且偵查卷第17頁之酒測單即為被告於斯時接受呼氣酒精濃度測試所產出之酒測單等情，堪以認定。又依道路交通事故當事人酒精設定紀錄表所附酒測單記載「測定值0.23MG/L05:02」等語（見偵查卷第17頁），堪認被告於該日凌晨5時2分許之吐氣所含酒精濃度為每公升0.23毫克之事實。
㈢被告又辯稱：我於案發前有食用薑母鴨，惟並未飲酒，且不
知該薑母鴨是否含有酒類云云（見偵查卷第4頁、第68頁背面、原審卷第160頁）。然被告經警以科學儀器測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.23毫克一事，業據認定如前。倘若被告未飲食含酒精成分之物，焉有上開吐氣所含酒精濃度達每公升0.23毫克之情，是堪認被告確曾於103年1月26日凌晨3時41分許前之某時，在不詳處所飲食含酒精成分之物，被告辯稱並未飲酒云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。至被告另供稱：雖曾於案發前吃薑母鴨，但不知所吃之薑母鴨是否含有酒精成分等語（見偵查卷第68頁背面、原審卷第30頁正面），是尚難以認定被告吐氣所含之酒精係因其於案發前食用薑母鴨所致，併此敘明。
㈣被告另於原審中辯稱：我係於103年1月26日凌晨2時許即
自中園國小附近之友人家離開，駕車返回其土城之住所云云（見原審卷第30頁），嗣於本院準備程序中辯稱：我於案發前有食用薑母鴨，在新北市○○區○○路、中正路交叉口處，搭計程車約2、300元，吃完薑母鴨不到半小時離開，約當日凌晨0時或1時許，後來去中園國小附近，從中園國小到案發地點1小時云云（見本院卷第48頁背面）。然被告於原審中供稱：我沒注意案發當日我從中園國小開到車禍地點耗費多久時間等語（見原審卷第159頁背面），是被告所供其開始駕駛時間是否無誤，已非無疑。況依被告所使用搭配門號0000000000號手機之通聯紀錄，其於同日凌晨3時21分許之基地臺位置仍於新北市○○區○○路，有臺灣大哥大資料查詢可稽（見偵查卷第73頁背面），且自中園國小距本案車禍地點約為10.4公里，駕車時間僅需18分鐘，有google網路地圖在卷為憑（見原審卷第58頁），又被告於103年1月26日凌晨3時41分許行駛至新北市○○區○○街與福祥街口，業經認定如前。是以，依有疑唯利被告原則，僅足以認定被告係於飲食含酒精成分之物後至同日凌晨3時41分許前之某時開始駕駛動力交通工具，尚不足認其係於同日凌晨2時許即已開始其駕駛行為。
㈤又依據Widmark模式，血液中酒精濃度因人體代謝作用，每
小時下降約10至20mg/dL，此經法務部法醫研究所於100年
2月17日以法醫毒字第0000000000號函示明確（見原審卷第51頁）；而影響血液酒精代謝速率因素，包括人種、飲酒量、飲用酒類、體質及空腹或飲食後飲酒等，血液酒精排除（代謝）率：每小時10至40mg/dL，平均排除率20mg/dL/hr，亦有新北市政府警察局100年2月18日北警鑑字第0000000000號函文可參（見原審卷第43頁）；另行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院亦曾以97年1月21日北總內字第0000000000號函以：一般而言，健康未經常飲酒成年人，血液酒精濃度每小時每公升下降約150至200毫克（相當於15至20mg/dl/hr）；經常飲酒者，血液酒精濃度每小時每公升下降約300至400毫克（相當於30至40mg/dl/hr）（見原審卷第154頁）。以上俱為本院職務上所知之專業意見，倘以有疑唯利被告原則，採最有利於被告之認定，以血液酒精濃度每小時下降10mg/dL計算，且因難以確認其開始駕駛之時間（詳如前述），僅回溯計算被告於103年1月26日凌晨
3時41分許其駕駛車輛發生車禍時。則被告於其駕駛車輛發生車禍時，吐氣所含酒精濃度【按：血液酒精濃度（mg/dL）除以200，即相當於呼氣酒精濃度（mg/L）】應為每公升
0.2975毫克【計算式：0.23＋[10×（60+21）/60÷200]＝0.2975】，故被告於開始駕駛前揭自小客貨車時，其呼氣酒精濃度確已達每公升0.25毫克以上一事，堪以認定。㈥被告雖於警詢中辯稱：車禍發生時前方有路障，視線不清，
我一邊要注意同車女兒怕她感冒，一邊又要注意左右來車，當下從欄杆後面跑出一模糊影子，我方向盤因此失控突然轉向左方，且因路面顛簸，害我車輛跳起失控而肇事云云（見偵查卷第3頁）；復於偵訊中辯稱：我當時看到前方路有在施工，但不清楚，我才左轉方向盤，且路面顛簸云云（見偵查卷第69頁）。然肇事當時天候晴朗、夜間有照明、視距良好，柏油路面乾燥、無缺陷，有道路交通事故調查報告表㈠所載及現場採證照片4張可稽（見偵查卷第32頁、第35頁至第36頁）；又依偵查卷第30頁、第35頁至第36頁所附道路交通事故現場圖及現場採證照片，員福街與福祥街口雖有道路施工，然施工範圍尚小，且未阻礙車道。況依偵查卷第45頁至第46頁所附監視錄影畫面擷取照片4張，亦未見案發當時有何物體移動至道路中，是被告上開辯稱該路段有路障、視線不清、路面顛簸、有影子跑出云云，實難認可採。再者，酒精對人體造成之影響，於呼氣時酒精濃度達每公升零點25毫克（約合體內血液中酒精濃度50mg/dl）即屬輕度中毒，造成輕度協調功能降低；呼氣酒精濃度達每公升0.5毫克時（約合體內血液中酒精濃度100mg/dl），屬輕到中度中毒，出現反應較慢、感覺減低及影響駕駛等症狀；呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克時（約合體內血液中酒精濃度150mg/dl），則出現思考改變、個性行為改變之症狀，此經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於88年8月5日以（88）北總內字第26868號函檢附之附件二釋明在案；而使用酒精後對於身體之影響，理論上與駕駛能力有關者尚包括︰⑴對移動景物之追蹤能力、⑵眼睛經強光照射後之恢復視力之能力、⑶監視四周之注意能力。惟許多飲酒者於飲酒後，因無可自覺之生理反應，以致腦部缺損而仍不自知，遂仍照常駕車，此即眾多酒後駕車肇事之主因之一。故被告於車禍當時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.2975毫克，依上述說明，被告不僅協調功能降低，且已造成輕度酒精中毒。是被告衝撞對向停放於路邊之乙○○所有車牌號碼00-0000號、戊○○所有車牌號碼0000-00號、甲○○所有車牌號碼0000-0
0號、丁○○所有車牌號碼0000-00號等自用小客車，係因其不勝酒力，酒後注意力、反應力減退所導致，洵堪認定。㈦至原審辯護人雖曾被告辯稱：由醫院之病歷表單中酒精Alco
hol欄位打「X」，足認被告當時並無酒精反應或味道云云（見原審卷第36頁）。惟被告係於亞東醫院主訴其車禍後右胸痛，而在車禍病人之病史詢問中，醫師會例行性詢問患者有無使用酒精，目的在判斷患者在病史詢問及理學檢查上之正確度，以決定後續該進行之抽血及影像學檢查。在被告病史詢問時，被告表示並無使用酒精，故在病史詢問欄（S欄）中之酒精（Alcohol）上畫「X」，以表示被告在病史詢問時表示車禍前未使用酒精。本案警方並無委託醫院檢測酒精濃度，故醫院未檢測被告酒精濃度，有亞東醫院104年2月9日亞病歷字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第13
7頁），是堪認亞東醫院醫師係單純依被告於103年1月26日之陳述，且未進行抽血檢查，即於被告之病歷0欄中「Alcohol」上為畫「X」之記載，是無從僅據原審卷第39頁所附之病歷，即認被告於亞東醫院時無酒精反應或味道，原審辯護人此節所辯，顯非可採。
㈧綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。
被告駕駛汽車有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之罪。
三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用刑法第
185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因不能安全駕駛動力交通工具而駕駛案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢交簡字第3387號判處拘役50日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其再為本次酒後駕車犯行，足徵其不知悔改、無視政府對於杜絕酒後駕車之宣導，其於本案飲食含酒精成分之物後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，竟貿然駕駛汽車於道路上行駛，並於前揭時、地發生車禍事故，顯已對行車安全發生危害，除漠視自身安危，亦罔顧其他用路權人之生命、身體安全，並侵害道路交通往來之安全，且所駕駛者係較易造成重大傷亡之4輪以上動力交通工具，又其犯後飾詞否認、未能正視己非，其所為自應受有相當程度之刑事非難，另考量被告具山地原住民身分，智識程度為高中畢業，其家庭經濟及生活狀況，已與被害人乙○○、戊○○、甲○○、丁○○達成調解，然尚未實際賠償等一切情狀〈此部分另據戊○○於本院準備程序中陳稱：被告僅傳一次訊息給我，就沒再與我們聯絡等語；甲○○於本院準備程序中陳稱：被告至今一年多均未履行等語（見本院卷第52頁正、背面）〉，酌情量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞主張其於案發前有食用薑母鴨，惟並未飲酒，於案發現場及亞東醫院均未經警察酒測，在警局做筆錄時才發現酒測單，不知酒測單從何而來云云，俱無理由，業如前述，應予駁回。被告上訴意旨另請求依刑法第59條酌量減輕其刑，並請求宣告緩刑云云。惟：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第4050號判例要旨參照），又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前已有因不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之前科，經判處拘役50日確定，猶不知警惕、悛悔，再為本次酒後駕車犯行，顯見其並無視於政府對於杜絕酒後駕車之宣導，且於飲食含酒精成分之物後，貿然駕駛汽車於道路上行駛發生車禍事故，漠視自身安危，罔顧其他用路權人之生命、身體安全，其犯行在客觀上自難引起一般同情，亦難認達於確可憫恕之程度，被告請求適用刑法第59條酌減其刑，難認有據。另按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原判決就被告所犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形犯行，衡處有期徒刑5月，係以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾法定刑度，又非濫用權限，自不得指為違法，且被告所犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金之罪，原判決量處有期徒刑5月，難謂過重。㈡又按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。另按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院本有自由裁量之職權，非當事人所得任意指摘（最高法院72年度台上字第3647號判例、84年度台上字第2181號判決要旨照參照）。本院審酌被告前因不能安全駕駛動力交通工具而駕駛案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢交簡字第3387號判處拘役50日確定，其再為本次酒後駕車犯行，且犯後飾詞否認、未能正視己非，復未實際賠償被害人之損失，顯無暫不執行刑罰為適當之情形，認本案被告不宜宣告緩刑。是被告上訴意旨均不可採，其上訴無理由，應予駁回。
四、被告楊啓章經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年8月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳欣彥中華民國104年8月21日