裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第1139號刑事判決
裁判日期：民國98年07月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第1139號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度少連偵字第109號），本院判決如下：
主文甲○○共同殺人，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之T型螺絲扳手壹支，沒收之。
事實
一、甲○○與鄭○川、李○、林○誼（年籍均詳卷，行為時均為14歲以上未滿18歲之人，另經本院少年法庭於民國98年4月29日以98年度少護字第118號審理終結）前於97年8月17日晚間9時許（起訴書誤載為97年8月21日，業經公訴人當庭更正），因其等之友人鍾○達要求幫忙，而在新竹縣○○鄉○○街市場內與 莊博鈞 、丁○○、丙○○等人發生口角糾紛及肢體拉扯，丁○○因（00年0月0日生、案發時已滿18歲）遭追打而逃至新竹縣芎林鄉公車站內躲藏後，於同日晚間
9時20分許，由丙○○騎乘丁○○所有之車牌號碼000-000號機車搭載丁○○自該處離開，行經新竹縣○○鄉○○路、文德路口時，為甲○○、鄭○川、李○、林○誼發現，甲○○、鄭○川、李○、林○誼認定丁○○係在文化街市場毆打鍾○達之人，為幫忙鍾○達討回公道，竟基於傷害之犯意聯絡，於攔阻丁○○後，由林○誼先徒手毆打甲○○頭部1拳，李○則自丁○○之身後抱住丁○○，由甲○○、鄭○川、林○誼徒手毆打丁○○身體各處；甲○○、李○、林○誼因當時情緒高漲，明知頭部為人體重要部位，倘以硬物毆打，有可能致人於死，仍生縱使丁○○遭T型螺絲扳手毆擊頭部及多人持續毆打身體各部而死，亦不違背其本意之殺人未必故意，竟超越原有普通傷害犯意，變更為殺人之犯意聯絡，且基此犯意聯絡，仍由李○自背後架住丁○○，由林○誼自機車置物箱內取出2支T型螺絲扳手，1支交由甲○○，丁○○於斯時係站著而正面面對甲○○，甲○○即持T型螺絲扳手毆打丁○○之頭部2、3下，並且持T型螺絲扳手毆打丁○○手臂、下半身之身體各部位，李○、林○誼則持續毆打丁○○肚子、背部等身體各處，致丁○○受有頭部硬腦膜上出血、開放性凹陷性枕骨骨折及身體多處挫傷導致橫紋肌溶解症、造成急性腎衰竭、急性肺水腫等致命傷害。幸因巡邏警車經過，甲○○等人始逃逸現場，丁○○亦緊急送往東元醫院急救，因該院加護病房並無床位，遂於翌日轉送桃園縣楊梅鎮天成醫院急救並進行開顱手術而倖免於難。嗣經警循線查獲甲○○等人，並在現場扣得T型螺絲扳手1支。
二、案經丁○○、丙○○訴由新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，應得為證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告固坦承於97年8月17日晚間9時許，為幫忙友人鍾○達，在新竹縣○○鄉○○街市場內與告訴人丁○○、丙○○、莊博鈞等人發生糾紛，後於同日晚間9時20分許，在新竹縣○○鄉○○路、文德路口時，與少年鄭○川、李○、林○誼見告訴人丁○○、丙○○騎乘機車經過該處遂加以攔阻，由少年林○誼先徒手毆打甲○○頭部1拳，少年李○則自告訴人丁○○之身後抱住告訴人丁○○，其徒手毆打丁○○，又於告訴人丁○○仍遭少年李○自背後架住時，持少年林○誼所有之T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○之頭部2、3下及敲擊告訴人丁○○之身體、手臂及下半身各部位等語，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其是無意的，僅因一時意氣用事，想幫朋友而毆打告訴人丁○○，不是故意毆打告訴人丁○○之頭部，並沒有要致人於死之意思，其是往身上敲下去，當時告訴人丁○○蹲下來，就剛好是頭部的地方，且其持T型螺絲扳手敲告訴人丁○○頭部第1下時，告訴人丁○○雖是被少年李○架著，但其要敲第2下時，因少年李○怕被打到所以就閃開了，沒有再抓住告訴人丁○○ 云云 。惟查：
（一）被告及少年鄭○川、李○、林○誼於97年8月17日晚間9時許，因其等之友人鍾○達與告訴人丁○○、丙○○及莊博鈞等人在新竹縣○○鄉○○街市場內發生衝突，為替鍾○達討回公道，而於上開文化街市場內與告訴人丁○○、丙○○及莊博鈞等人發生口角糾紛及拉扯衝突，告訴人丁○○因遭追打而逃至新竹縣芎林鄉公車站內躲藏後，於同日晚間9時20分許，由告訴人丙○○騎乘丁○○車牌號碼000-000號機車搭載告訴人丁○○自該處離開，行經新竹縣○○鄉○○路、文德路口時，為被告、少年鄭○川、李○、林○誼發現，於攔阻丁○○後，由少年林○誼先徒手毆打告訴人丁○○頭部1拳，李○則自告訴人丁○○之身後抱住告訴人丁○○，由被告、少年鄭○川、林○誼徒手毆打丁○○身體各處；又在少年李○仍自告訴人丁○○身後架住丁○○時，由少年林○誼自機車置物箱內取出2支T型螺絲扳手，1支交給被告，告訴人丁○○於斯時係站著由少年李○自身後所架住，而正面面對被告，被告即持T型螺絲扳手毆打丁○○之頭部2、3下，致告訴人丁○○側倒在地，被告仍持T型螺絲扳手毆打告訴人丁○○手臂及下半身各部位，李○、林○誼則持續毆打告訴人丁○○肚子、背部等身體各處，致告訴人丁○○受有頭部硬腦膜上出血、開放性凹陷性枕骨骨折及身體多處挫傷導致橫紋肌溶解症、造成急性腎衰竭、急性肺水腫等致命傷害，幸因巡邏警車出現，甲○○等人始停止毆打並逃逸現場，告訴人丁○○方得以緊急送往醫院急救而未喪命等情，業據被告於本院審理時供述：其先與李○一起用手打丁○○的身體下半身、手臂及腿各部位，後來李○才又抱住丁○○，林○誼在機車車廂中取出2支T型螺絲扳手，其就向林○誼取了1支T型螺絲扳手即遭警方扣案的那支，往丁○○的身體、頭部上方、手臂及下半身各部位敲了下去，徒手打頭部是10拳以內，用T型螺絲扳手打頭部則是2、3下，在其持T型螺絲扳手毆打丁○○時，李○也有打丁○○，又打了一下子，後來巡邏警車來時，大家都跑掉了等語在卷（見本院卷第54至60頁），並經證人即告訴人丁○○於本院審理時證稱：當晚丙○○載伊從芎林往六家的方向要回家，在中途遭被告、李○、鄭○川及林○誼等人攔下，被告先朝伊胸口捶幾拳，林○誼就從車廂拿出T型螺絲板手，並有拿1支直接遞給被告，被告就往伊頭部敲了
2、3，當時頭是被按下來的，前胸、肚子、腰也有被打，因為被打一直躲，以致沒有力氣就側倒在地上，還有被踢肚子及背部等語在卷（見本院卷第86至93頁），並有證人即少年李○、林○誼、鄭○川分別於本院審理時之證述，少年李○證稱：在富林路與文德路那裡，其與鄭○川、林○誼及被告追到丁○○、丙○○後，林○誼先打丁○○的臉1拳，其站在丁○○的背後，手從丁○○的腋下伸出，其下臂在丁○○的胸前，雙手掌在丁○○的脖子後，將丁○○架起來，所以丁○○的頭就順勢往下，其架著丁○○讓被告打，前在警詢所述「我們在毆打過程中我是以雙手由被害人丁○○身體後面緊緊抱住他、使他無法動彈，然後由甲○○、林○誼兩人徒手正面毆打丁○○身體及頭部」等語是實在的，當時丁○○一直往後撲，其就看不到被告打哪裡，大概是打頭與身體，當時除了被告毆打丁○○之外，就是其與鄭○川、林○誼打丁○○，被告用手打了丁○○3、4下後，再用T型螺絲扳手打丁○○，當時丁○○是站著的等語（見本院卷第67至75頁、第100頁）；少年林○誼證稱：其一下車就打丁○○頭部1拳，後來就拿出2支T型螺絲扳手，1支拿給被告，被告有拿T型螺絲扳手打丁○○等語（見本院卷第61至62頁）；少年鄭○川證稱：被告先用手打丁○○後，李○再去抱住丁○○，抱住後，林○誼就拿出2支T型螺絲扳手，1支是被告拿著，在被告拿T型螺絲扳手打丁○○之身體、肩膀部位，李○是繼續抱著丁○○的，且在被告打丁○○時，丁○○一直是站著的，並沒有抱著頭蹲下來等語（見本院卷第
75至79頁）在卷可參，而被告持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○之頭部2、3下後，少年李○、林○誼及被告亦持續毆打告訴人丁○○等情，除經告訴人丁○○證稱：被毆打的部位除了頭之外，還有前胸、肚子、腰，還有在被
T型螺絲扳手敲完頭之後，因為被打一直躲沒有力氣了所以側倒在地，還有被踢肚子等語明確，另經被告於本院審理時供稱：其跟李○一起先用手打丁○○的身體下半身、手臂及腿各部位，後來林○誼在機車車廂中取出2支T型螺絲扳手，其取了1支後往丁○○的身體、頭部上方、手臂及下半身各部位敲了下去，後來遇到巡邏警車，在其持
T型螺絲扳手毆打丁○○時，李○也有打丁○○等語（見本院卷55頁），及少年李○於警詢時陳稱：在毆打過程中其以雙手由被害人丁○○身體後面緊緊抱住、使丁○○無法動彈，然後由被告、林○誼兩人徒手正面毆打丁○○身體及頭部等語在卷（見同上偵查卷第21頁），是告訴人丁○○於遭少年李○架住之後，仍持續遭被告持T型螺絲扳手毆打頭部及身體各處，少年林○誼、李○亦有徒手毆打告訴人丁○○等情，足堪認定。並有扣案T型螺絲扳手1支、卷附新竹縣○○鄉○○路、文德路口照片4張、告訴人丁○○當日穿著上衣及扣案T型螺絲扳手之照片3張及車牌號碼000-000號機車受損照片6張可參（見97年度少連偵字第109號卷第87至88頁、第108至109頁、第201至203頁），此外，並有天成醫院分別於97年8月19日、
97年8月28出具之乙種診斷證明書各1份、該院97年10月
6日天成秘字第97060502號函暨所附之病歷資料影本、
98年1月22日天成秘字第98012203號函暨所附中文病歷摘要影本1份及東元綜合醫院98年1月6日東秘總字第0970002686號函暨所附急診病歷1份（見同上偵查卷第71、10
0頁、第114至173頁，本院卷第31至32頁、第27至28頁）在卷可資佐證，此部分事實可堪認定。
（二）按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之，最高法院85年度台上字第3497號、3479號判決意旨可資參照，而行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷，同院76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、85年度台上字第1639號、94年度台上字第412號判決可資參照；又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文，是依被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定行為人明知其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有殺人之未必故意。經查：告訴人丁○○當日係先送至東元綜合醫院急診救治，經診斷受有：1、左側枕部頭顱骨折合併腦硬膜下腔出血及癲癇發作，2、左手腕挫傷及擦傷，3、胸腹部擦傷及挫傷等傷害，因該院加護病房無床位，隨即於97年8月18日轉送楊梅天成醫院急診治療，經天成醫院診斷其當時受有身體外多處挫傷、意識昏迷，於左後枕部裂傷、頭骨凹陷，硬腦膜外出血，且左右下肢、前胸、左手、前額及腹部多處挫傷，而導致橫紋肌溶解症、造成急性腎衰竭及急性肺水腫，且於同日做開顱手術，並住入加護病房，於97年8月22日轉入一般病房，到院時昏迷指數為E1VEM4，經數次人工血液透析治療後方穩定，如不緊急處理，有危及生命之慮，有上開天成醫院分別於97年8月19日、97年8月28出具之乙種診斷證明書各1份、該院97年10月6日天成秘字第97060502號函暨所附之病歷資料影本、98年1月22日天成秘字第98012203號函暨所附中文病歷摘要影本1份及東元綜合醫院98年1月6日東秘總字第0970002686號函暨所附急診病歷1份（見同上偵查卷第71、100頁、第114至173頁，本院卷第第31至32頁、第27至28頁）在卷可參，足見告訴人丁○○傷勢嚴重，有可能因此致命等情明確。至被告雖辯稱並無殺人之犯意，僅因一時意氣用事，想幫朋友，不是故意持T型螺絲扳手毆打頭部云云，然觀諸告訴人丁○○所受傷害包含頭部之要害部位，頭部部分遭毆打而受有左後枕部裂傷、頭骨凹陷，硬腦膜外出血之傷害，均如前述，而被告持以毆打告訴人丁○○頭部之T型螺絲扳手係金屬材質，質地堅硬，上端長18公分、把手部分長25公分，業經本院當庭勘驗無誤（見本院卷第111頁），再參以被告持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○頭部2、3下時，告訴人丁○○係遭少年李○自身後架住，亦即由少年李○以雙手從告訴人丁○○之腋下往前伸出，再向後往告訴人丁○○之脖子的方向架起來，告訴人丁○○之頭部因此順勢往下，而告訴人丁○○並正面面對被告等情，業經告訴人丁○○及證人即少年李○於本院審理時證述如前（見本院卷第87至88頁、第100頁），且被告持T型螺絲板手毆打告訴人丁○○時，告訴人丁○○一直是站著，並沒有抱著頭蹲下來等情，亦經證人即少年鄭○川於本院審理時證述在卷（見本院卷第77頁），故當時告訴人丁○○係遭少年李○架住，無反抗及防護能力，是被告當時持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○時，目標明確，顯非混亂難辨之際，致有誤打頭部位置之情形，足見被告當時確實持T型螺絲扳手朝告訴人丁○○頭部猛力毆打2、3下，被告上開所辯，尚難採信。且自告訴人丁○○受有頭部硬腦膜上出血、開放性凹陷性枕骨骨折及左右下肢、前胸、左手、前額及腹部多處挫傷導致橫紋肌溶解症、造成急性腎衰竭、急性肺水腫等顯有危及生命之慮之傷害等情觀之，以被告及少年李○、林○誼共3人之人數上優勢，其等倘以徒手，或持T型螺絲扳手避開告訴人丁○○頭部或身體重要部位毆打，即可達到教訓傷害之目的，然被告持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○頭部之要害時，係由少年李○自後方架住告訴人丁○○，使告訴人丁○○無法閃躲，而毆擊至告訴人丁○○頭部受有左側枕部頭顱骨折、頭骨凹陷，硬腦膜外出血之傷害，足見被告下手之重，而被告亦供稱：「（問：本件你為何要打丁○○？）當時意氣用事，因為朋友被丁○○那一群的人毆打。「（問：知道頭部為人的身體要害？知道」「（問：知否拿硬物敲頭部，會造成頭部內部器官受傷而致命？）知道。」等語（見本院卷第57頁），足見被告持T型螺絲扳手攻擊告訴人丁○○時，確存有殺人之未必故意至明。
（三）至少年林○誼雖辯稱其拿T型螺絲扳手是為了要砸車，被告持T型螺絲扳手毆打告訴人丁○○時，其是在旁砸車子云云，然告訴人丁○○於本院審理時結稱：其遭被告及少年李○、林○誼、鄭○川攔下後，被告先朝其胸口捶幾拳時，被告與林○誼就去機車上從車廂拿出T型螺絲扳手，由林○誼將1支T型螺絲扳手直接遞給被告，就看到林○誼與被告一起走回來，被告往其頭部敲了2、3下，同時還有被踢，在已經被用T型螺絲扳手打完的時候，有聽到敲車聲音，當時已經沒有人繼續打，也沒有被人抓著，因為那時想用最後的力氣跑離開現場，回頭看到有人將其機車圍著並推倒等語在卷（見本院卷第86至89頁），證人即告訴人丙○○亦證稱：丁○○在被打到倒在地上後，仍有人再打丁○○，但其忘了是如何被打（見本院卷第97頁），另證人即少年李○於警詢時陳稱：「我們在毆打過程中我是以雙手由被害人丁○○身體後面緊緊抱住他、使他無法動彈，然後由甲○○、林○誼兩人徒手正面毆打丁○○身體及頭部」等語在卷（見同上偵查卷第21頁），核與其於本院審理時證稱：當時丁○○一直往後撲，其就看不到被告打哪裡，大概是打頭與身體，當時其是抱著丁○○，林○誼也有徒手毆打丁○○之臉及身體等語相符（見本院卷第68至69頁），故少年林○誼以T型螺絲扳手為砸車之行為，顯係在被告以T型螺絲扳手毆打告訴人丁○○頭部，且少年李○已放開告訴人丁○○之後所為，是少年林○誼上開所述，顯不足採。至被告雖供稱：其持T型螺絲扳手毆打告訴人丁○○時，林○誼是在旁邊敲機車，並沒有毆打告訴人丁○○云云（見本院卷55、56頁），少年李○、鄭○川亦於本院審理時均證稱：在被告持T型螺絲扳手毆打告訴人丁○○時，少年林○誼在旁邊敲機車云云（見本院卷第72頁、第77至78頁），然被告復於本院審理時供稱：「（問：在此筆錄即警詢筆錄中陳述林○誼也有持T型螺絲扳手毆打丁○○身體及頭部二、三下，是否實在？）林○誼並沒有打丁○○，當時會這樣說是因為場面很混亂，我想大家都有打，後來大家出來有問說誰有打誰沒有打，林○誼就說他沒有打。」（見本院卷第56頁），少年林○誼亦證稱：在和解時，因為其他人好像有看到鄭○川動手，所以大家有討論究竟鄭○川有無動手，討論出的結果，李○及被告好像有看到鄭○川動手等語在卷（見本院卷第61至62頁），足認被告、證人即少年李○、林○誼、鄭○川於犯案後曾一起討論案情，而就本案如何供述達成共識，被告並以少年林○誼所供：其並未毆告訴人丁○○云云為其陳述之依據，而被告、少年林○誼、鄭○川就毆打告訴人丁○○係立於同一利害關係，其陳述難免有偏頗之情事，是其等於本院之上開證述，尚難採信；至證人即告訴人丙○○雖證稱：告訴人丙○○被打的時候就有人去破壞機車等語（見本院卷第99頁），然其遭毆打之地點距離告訴人丁○○被打之處距離約340公分，業據證人丙○○證述在卷（見本院卷第95頁），顯有一段距離，況其於本院審理時，對於被告及少年李○、林○誼、鄭○川等人如何毆打告訴人丁○○之情節，大多證述不知道及無法記憶等語，有證人丙○○之證述在卷可參（見本院卷第94至98頁），而告訴人丁○○為遭圍毆之受害人本人，對於其自身遭毆打之細節顯較告訴人丙○○清楚，而其於本院之上開證述亦經與被告及證人等對質，應較為可信。故少年林○誼於將T型螺絲扳手交給被告後，於告訴人丁○○遭少年李○架住之際，仍有繼續毆打告訴人丁○○之事實，堪以認定。又告訴人丁○○於遭少年李○以雙手自背後架住，而不能反抗、動彈時，被告、少年林○誼已先徒手毆打告訴人丁○○之後，少年林○誼猶自機車內取出2支T型螺絲扳手，將其中1支交給被告，使被告得以硬物毆擊告訴人丁○○之頭部及身體之任何部位，少年李○亦供稱當時是由其1人架著告訴人丁○○給被告用T型螺絲扳手敲等語（見本院卷第101頁），且被告確持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○之頭部，而少年李○、林○誼及被告亦持續毆打告訴人丁○○等情，已如前述，顯見少年李○、林○誼對架住告訴人丁○○以使被告得以持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○之事，有所預見而其發生亦不違背其本意，是少年李○、林○誼與被告就殺人未遂犯行，有殺人之未必故意之犯意聯絡及行為分擔亦明；此觀本件攻擊行為之起因，係被告之友人鍾○達先前遭告訴人丁○○及其友人圍毆，而起意報復所致，業經被告及少年李○、林○誼於警詢及本院審理時供陳在卷（見本院卷第59至60頁、第70頁、見同上偵查卷第28頁），足見雙方存有仇隙，嗣被告及少年李○、林○誼於攻擊行為後，更未為告訴人丁○○呼救緊急醫療單位即行逃逸離去，渠等殺人之未必故意，益堪認定。
（四）至天成醫院雖另覆稱：丁○○於97年8月18日受有身體外多處挫傷、意識昏迷，於左後枕部裂傷、頭骨凹陷，左右下肢、前胸、左手、前額及腹部多處挫傷，腎功能急性衰竭，經本院手術及洗腎後逐漸恢復，目前難達重大不治之症等語，有該院98年1月22日天成秘字第98012203號函暨所附丁○○中文病歷摘要影本1份（見本院卷第31至32頁），惟綜覈告訴人丁○○之創傷部位與程度、被告、少年持用T型螺絲扳手之用法、攻擊告訴人丁○○之緣由、攻擊行為結束後之舉措等，已足認其等確有殺人之未必故意，自不因告訴人丁○○嗣後復原情形良好，而遽推翻先前認定，附此敘明。
（五）另少年鄭○川於偵訊及本院審理時雖辯稱並無毆打告訴人丁○○云云，然其確有毆打告訴人丁○○之事實，業經證人即少年林○誼於97年8月18日第1次警詢時證稱：伊與被告、少年李○、鄭○川共4人一起毆打丁○○（見同上偵查卷第11頁），核與被告於警詢時供稱：○○○鄉○○街市場內第1次發生鬥毆完之後，李○騎機車載伊、少年林○誼、鄭○川各騎乘機車要送伊回去，之後鄭○川發現打赤膊的男子即丁○○乘坐在機車上，其等就上前追，追○○○鄉○○路、富林路口時，將丁○○推下車而推不下車，之後李○、鄭○川就上前直接用手毆打丁○○，李○先抱住丁○○，而鄭○川毆打丁○○，李○放開後也毆打丁○○等語相符（見同上偵查卷第10至13頁），並有證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：當時除被告及少年林○誼、李○、鄭○川共4位男生外，當時還有1個女生在場，沒有其他男生在場，除了那個女生是站在旁邊看、沒有動手之外，其他男生應該沒有只站在旁邊看的等語（見本院卷第94、98頁）及證人 盧亦葶 於偵訊時證稱：圍毆丁○○的人有被告、少年李○、林○誼、鄭○川等語（見上開偵查卷第179頁）在卷足憑，是少年鄭○川確有於告訴人丁○○遭少年李○架住前毆打告訴人丁○○之犯行明確，至被告於本院審理時供稱：在後來大家出來說清楚之後，鄭○川好像並沒有毆打對方云云（見本院卷第57頁），及證人即少年林○誼證稱：其與被告、鄭○川及李○4人都有動手毆打丁○○，當時李○抱著丁○○，被告就打丁○○，鄭○川好像也在那邊，其並沒有看的很清楚，之所以會陳述鄭○川有動手是因為去和解時，其他人好像有看到鄭○川有動手，在和解時大家有討論究竟有無動手，討論出的結果，李○及被告好像有看到鄭○川動手等語在卷（見本院卷第61至62頁），堪信被告、證人即少年李○、林○誼、鄭○川於案發後即討論過案情，並就如何供述達成一定之共識，是其等於本院之上開證述，尚難盡採。然本件固係因被告、少年鄭○川、李○、林○誼為替友人鍾○達報仇，而共同毆打告訴人丁○○，然本件被告以T型螺絲扳手實施毆擊告訴人丁○○頭部時，被告並未指明欲揮擊告訴人丁○○身體哪一部位，且少年鄭○川於此時及之後並未毆打告訴人丁○○，本件復查無其他證據證明被告、少年鄭○川、李○、林○誼在遇見告訴人丁○○之初即有要置其於死之目的，則本件縱因係少年鄭○川要替友人鍾○達報仇，而與告訴人丁○○發生糾紛，至多僅能證明少年鄭○川意在於教訓告訴人丁○○而已，尚難遽認少年鄭○川共同下手後，在被告、共犯即少年林○誼、李○另行下手持T型螺絲扳手毆擊告訴人丁○○頭部之際與其等有犯意之聯絡，其等3人變更傷害為殺人之犯意，已逾越原先共同傷害之犯意聯絡，故認少年鄭○川僅限於與被告間有傷害告訴人丁○○之犯意聯絡，而不得令少年鄭○川共負殺人未遂罪責，併此敘明。
（六）綜上所述，被告辯稱其並無殺人之犯意，僅係出於傷害之犯意云云，顯無可採信，其殺人未遂犯行，足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，其與少年林○誼、李○就上開犯行，基於共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告雖已著手於殺人行為之實施，惟未生告訴人丁○○死亡之結果，其犯罪仍屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於本件案發時，僅為甫年滿18歲的未成年人，血氣方剛，涉世未深，為替友人討回公道，致一時短於思慮而與少年林○誼、李○共同為上開犯行，又被告已於98年3月23日與告訴人丁○○達成和解並給付賠償金，有新竹縣竹北市調解委員會調解書1份在卷可參（見本院卷第40頁），並當庭向告訴人丁○○致歉，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，如處以法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法再遞減之。爰審酌被告僅因友人鍾○達與告訴人丁○○之友人前在新竹縣○○鄉○○街市場內發生口角衝突及肢體拉扯，竟與少年李○、林○誼共犯本件犯行，並以客觀上足對生命、身體安全構成威脅，質地堅硬之T型螺絲扳手，基於殺人之未必故意，毆擊告訴人丁○○之頭部要害之處及身體等處，致告訴人丁○○受有頭部硬腦膜上出血、開放性凹陷性枕骨骨折及身體多處挫傷導致橫紋肌溶解症、造成急性腎衰竭、急性肺水腫等致命傷害，惡性非輕，其行為已嚴重危害社會治安，惟念及被告無刑事前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可佐，素行尚稱良好，及犯後已表示悔悟，並賠償告訴人丁○○所受損失，與告訴人丁○○成立和解，併審酌被告為高中肄業，經濟狀況勉強維持等智識、教育程度及經濟狀況，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨公訴人具體求刑有期徒刑2年8月（見本院卷第116頁），尚稱妥適等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之T型螺絲扳手1支，係少年林○誼所有之物，業據少年林○誼於偵訊時 陳明 在卷（見同上偵查卷第181頁），為供被告與少年林○誼、李○共犯本件殺人未遂犯行時，被告所持用之物，已如前述，基於共犯連帶沒收之原則，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告及少年鄭○川、李○、林○誼於97年8月17日晚間9時許，行經新竹縣○○鄉○○路、文德路口時，告訴人丙○○亦同時遭少年林○誼以T型螺絲扳手毆打致受有鼻骨骨折、臉部及軀幹多處挫傷瘀腫、下背部擦傷等傷害，告訴人丁○○之車牌號碼000-000號機車亦同時遭被告及少年林○誼等人毀損，致機車車身外殼刮傷油漆掉落、車燈燈泡損害、機車無法發動之損害，因認被告此部分所為尚涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌、同法第354條毀損罪嫌等語。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。查本件告訴人丙○○告訴被告傷害罪嫌部分，公訴人認係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論；又本件告訴人丁○○告訴被告毀損罪嫌部分，依同法第357條之規定，亦須告訴乃論。茲告訴人丙○○、丁○○已與被告達成和解，並於98年3月24日出具刑事撤回告訴狀，表示撤回告訴之意思，有刑事撤回告訴狀在卷可按（見本院卷第37至39頁），揆諸前揭規定，原應為不受理之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與上揭起訴經論罪科刑之殺人未遂罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。
中華民國98年7月15日
刑事第五庭審判長法官黃惠玲
法官蔡欣怡法官林佑珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月15日
書記官蕭惠婷附錄本件論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。