裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第418號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1216號，中華民國95年12月29日（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1089號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○之友人 施裕雄 （所涉持有槍彈罪嫌，業經原審以95年度訴字第750號判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元）於民國94年（起訴書誤載為95年）5月26日下午某時許，在甲○○位於臺北市○○○路○段○○號2樓之39租住處，向 吳鎮琮 （未據起訴）表示欲購買槍彈，吳鎮琮遂將可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈3顆（另2顆不具殺傷力），交付施裕雄持有。嗣吳鎮琮於同日下午近4時許因故暫時離開上址，並囑施裕雄在該處等候，施裕雄遂將上開槍彈置於其隨身攜帶之背包內。迨同日下午5時5分許，吳鎮琮返回該處欲步行上樓之際，適桃園縣政府警察局大園分局警員持原審對吳鎮琮所核發之搜索票，於上址樓下埋伏，擬伺機進入甲○○之租住處搜索，吳鎮琮見狀，發覺有異，旋撥打電話向甲○○通報上情，並囑甲○○將其留置於上址之皮包內裝之毒品藏匿，甲○○聞訊，旋取出吳鎮琮皮包內之安非他命、大麻、一粒眠、愷他命、愷他命空瓶、安非他命吸食器、電子磅秤等物，置入塑膠袋內，並詢問在場友人施裕雄及 鄭文哲 等人尚有無違禁物，施裕雄為免遭警員查獲，乃將其所持有之前開槍彈及鐵盒1只（內有不明零件），交與甲○○，而甲○○明知未經許可，不得持有及寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏之犯意，將前開施裕雄交付之槍彈等物亦放入該塑膠袋內，再藏置於其租住處後陽台之洗衣機後方遮陽棚上，惟嗣後仍遭進入上址執行搜索之警員起獲該塑膠袋，並扣得上開槍彈等物（所涉毒品罪嫌，另案偵辦）。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：
一、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，其中第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法陳述或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
二、再按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利；此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判，及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，為確保被告對證人（含其他具證人適格之人）之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人於審判外之陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官會議釋字第582號解釋文及解釋理由書參照）。
三、關於證人施裕雄於警詢及偵查時之證述：㈠查證人施裕雄於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條第1項
之規定，固無證據能力，惟其於原審審判時已到庭作證，本院自得參酌其於原審審判暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。茲證人施裕雄係於為警查獲之翌日即94年5月27日接受警詢（見94年度偵字第16360號卷第20至23頁），距其於原審95年9月27日審判時到庭作證，已相隔逾1年，足認其警詢時之記憶應較原審審判時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其證述涉及被告甲○○有無寄藏槍彈之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與原審審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
㈡至於證人施裕雄於偵查中向檢察官所為之證述，雖未經具結
，惟其並未陳述有何違法取供或不自由之情況，又無證據足認係公務員違背法定程序所取得，且業經原審於審判中以證人身分傳訊到庭陳述，賦予被告及辯護人對質詰問之機會（見原審卷第48至49頁反面），足認其於偵查時向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情況，揆諸前開說明，亦得作為證據。
四、關於證人鄭文哲於警詢時之證述：查證人鄭文哲於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固無證據能力，惟其於原審審判時已到庭作證，本院自得參酌其於原審審判暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。茲證人鄭文哲係於本案為警查獲當日即94年5月26日接受警詢（見94年度偵字第16360號卷第35至37頁），距其於原審95年9月27日審判時出庭作證，已相隔逾一年，足認其警詢時之記憶應較原審審判時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，其又未陳述有何違法取供或其他不自由之情形，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以其證述涉及被告有無寄藏槍彈之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
五、關於證人 李立春 於偵查時之證述：查證人李立春於偵查中向檢察官所為之證述，雖未經具結，惟無證據足認係公務員違背法定程序所取得，且經原審於審判中以證人身分傳訊到庭陳述，賦予辯護人對質詰問之機會（見原審卷第68至70頁），足認其於偵查時向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情況，揆諸前開說明，亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭陳述，惟據其於原審審判中坦承有於前揭時、地為警扣得內有上開槍彈等物之塑膠袋之事實，然矢口否認有何寄藏槍彈之犯行，並辯稱：槍彈、毒品分別係施裕雄、鄭文哲攜帶至伊住處，伊並不知情，嗣吳鎮琮打電話稱伊住處外面有三名警察，施裕雄才將槍彈及裝東西之紙盒放入塑膠袋內，毒品則係由鄭文哲放入袋內，再由鄭文哲將該塑膠袋丟棄在伊住處後陽台。而槍枝實係施裕雄帶來要賣給吳鎮琮，然因施裕雄、鄭文哲要求伊咬吳鎮琮，伊一時糊塗，誤聽渠等所言，方於警詢時供述塑膠袋係由伊負責丟棄並稱扣案物係吳鎮琮所有云云。惟查：
㈠桃園縣政府警察局大園分局警員於94年5月26日下午5時5分
許，持原審對吳鎮琮核發之搜索票，前往被告與其女友鍾素卿同居之臺北市○○○路○段○○號2樓之39之租住處執行搜索時，被告及其友人施裕雄、鄭文哲等人在場，嗣警員於該址後陽台之洗衣機後方遮陽棚上起獲塑膠袋1只，內有手槍1支、子彈5顆、鐵盒1只（內有不明零件）及安非他命、大麻、一粒眠、愷他命、愷他命空瓶、安非他命吸食器、電子磅秤等物之事實，業據被告坦承不諱，並經證人施裕雄、鄭文哲及查獲警員李立春於原審審判時證述屬實（見原審卷第46至49頁反面、第68頁反面至70頁），且有現場照片附卷可稽（見94年度偵字第16360號卷第55至57頁），暨手槍一支、子彈5顆及安非他命毒品等物扣案可資佐證。
㈡而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」及「試射法」鑑驗結果，認：
⒈手槍1支，係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土
造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發送鑑子彈，具殺傷力。
⒉子彈5顆，分別係：
⑴由直徑9點91釐米、長度19點02釐米金屬彈殼及直徑8點69釐
米金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆，經實際試射結果，可擊發，具殺傷力。
⑵由直徑9點44釐米、長度17點51釐米金屬彈殼及直徑8點52釐
米金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆，經實際試射結果，可擊發，具殺傷力。
⑶由直徑8點54釐米、長度15點96釐米金屬彈殼及直徑7點91釐
米金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆，經實際試射結果，可擊發，具殺傷力。
⑷由直徑9點43釐米、長度16點98釐米金屬彈殼及直徑8點63釐
米金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆，經實際試射結果，無法擊發，不具殺傷力。
⑸由直徑9點41釐米、長度17點34釐米金屬彈殼及直徑8點81釐
米金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆，彈頭、殼已分離，經檢視結果，其內不具火藥，非子彈之完整結構，不具殺傷力（見94年度核退字第2613號卷第29至33頁之內政部警政署刑事警察局94年6月6日刑鑑字第0940085700號槍彈鑑定書）。
㈢又前開槍彈係施裕雄為警查獲當日下午某時許，在上址被告
租住處向吳鎮琮表示欲購買槍彈，而自吳鎮琮處收受持有。嗣吳鎮琮於同日下午近4時許因故暫時離開，囑施裕雄在上址等候，施裕雄遂將該等槍彈置於其隨身攜帶之背包內。迨同日下午5時5分許，吳鎮琮返回該處欲步行上樓之際，適桃園縣政府警察局大園分局警員持前開搜索票，於上址樓下埋伏，擬伺機進入被告租住處搜索，吳鎮琮見狀，發覺有異，旋撥打電話向被告通報上情，並囑被告將其留置於上址之背包內裝之毒品藏匿，被告聞訊，旋取出吳鎮琮背包內之安非他命毒品等物，置入塑膠袋內，並詢問在場之施裕雄及鄭文哲等人尚有無違禁物，施裕雄乃將其所持有之前開槍彈及鐵盒一只（內裝不明零件）交與被告，由被告將之放入上開塑膠袋內，再藏置於後陽台之洗衣機後方遮陽棚上等情，亦有：
⒈被告於警詢時自承：綽號「 忠哥 」之吳鎮琮於當日上午10時
許至伊租住處聊天，並吸食安非他命及海洛因香菸後，約下午2時許施裕雄亦前來伊住處，而「忠哥」在接近下午4時許離開伊住處，表示要外出拿東西，等一下就返回，因此要伊幫忙他看著包包，但在警方進入之前，「忠哥」先打電話給伊，表示伊住處外面有三名警察，要伊將他所寄放之包包內的東西拿到陽台丟掉，伊從「忠哥」包包內拿出來時，才知道是毒品，伊並詢問屋內友人身上有無違禁物，施裕雄稱他包包內也有一支「忠哥」寄放之改造手槍，施裕雄就從包包拿出槍，伊就趕緊都放在同一塑膠袋內，拿到陽台藏放等語（見94年度偵字第16360號卷第28至30頁），及偵查時供述：吳鎮琮有打電話要伊把他包包內的東西丟掉，伊才知道他包包內有毒品等物，後來伊有問在場友人有無違法物品，施裕雄稱他有1支槍及散彈等語（見94年度核退字第2613號卷第10至11頁）。
⒉證人施裕雄於警詢時指證：扣案之槍枝，係伊欲向綽號「宗
哥」之吳鎮琮購買，因上次伊來臺北也有遇到「 宗哥 」，「宗哥」向伊表示他有槍枝，如伊有興趣可以看看，因此伊這次來，「宗哥」帶來給伊看，但因缺少零件，「宗哥」要去向朋友拿，因此要伊在被告住處等他。警方到場時，伊聽見有人打電話給被告，表示屋外有三個人，並要被告將包包內之毒品或違禁品用塑膠袋包好，丟到屋外。扣案之毒品係被告由「宗哥」手提包內拿出來，和槍枝ㄧ起放在塑膠袋內丟掉。丟完之後，被告才告訴伊係「宗哥」打的電話等語（見94年度偵字第16360號卷第21至23頁、第62頁），於偵查時證稱：伊住臺南，當日上臺北找被告，遇見「 琮哥 」（即吳鎮琮），「琮哥」表示有一支槍賣伊，伊為警查獲之槍彈，當時放在伊包包內，槍係伊向「琮哥」購買，伊尚未付款給「琮哥」，槍缺少一些零件及子彈，「琮哥」出去說要拿撿的零件，因此搜索時「琮哥」並不在場，「琮哥」表示賣伊三萬元，伊係因好奇而買槍等語（見94年度核退字第2613號卷第12頁），暨於原審審判時證述：「琮哥」帶槍彈來賣，之後「琮哥」外出，嗣警員進入之前，「琮哥」打電話給被告，表示外面有警察，要將違禁品藏妥，此時伊才看見「琮哥」的袋子在被告住處，被告就喊說誰身上有違禁品，全部統一放在一個袋子內，由被告將那袋東西拿去藏等語（見原審卷第48頁反面至49頁）。
⒊證人鄭文哲於警詢時證稱：當時伊等在聊天，突然有人打電
話給被告，伊聽見被告稱警察來了，被告就打開一黑色皮包，將裡面的東西放入一只袋子內，另施裕雄亦由其隨身包包中取出一個盒子，伊不知內有何物，另也還有一支手槍，亦放入同一只袋子內，之後被告走到陽台並將該袋子放在陽台外面等語（見94年度偵字第16360號卷第36頁），於原審審判時復證稱：伊於警詢時所為前揭陳述均屬實。伊看見被告將一個盒子及一支手槍放入袋子內，再將該只袋子放在陽台等語（見原審卷第46頁反面至47頁）。
⒋另證人李立春於偵查時亦證稱：本案係經線民檢舉，伊等聲
請搜索票前往搜索，當日在住宅長廊兩側埋伏，發現有三個人從埋伏的這一側走下來，伊詢問另一側埋伏之同仁，同仁表示那三人係由另一側樓梯走上去，伊覺得可疑，往下追，但人就逃逸。伊等覺得埋伏之事可能已曝光，因此就直接執行搜索，伊從後方監看，避免嫌犯丟東西或逃逸，伊看見有一人從陽台走回房間，管理員亦表示看見有人丟一包東西藏在洗衣機後方，伊等對峙約十分鐘，被告才開門，伊等直接問被告丟在洗衣機後方是何物，他們起初不承認，之後就承認他們接獲友人吳鎮琮來電表示警方在屋外，請他們藏匿毒品。伊等找到那包袋子後，發現內有毒品及槍彈等物。伊等原本監控之目標係被告及吳鎮琮，執行時才發現另有施裕雄在場並供稱槍彈係其所有，交給被告去藏等語（見94年度偵字第16360號卷第124至125頁），暨於原審審判時證述：伊於偵查中所為前揭陳述皆屬實。伊等埋伏時，有一側樓梯恰有三名年輕人走上來，從伊這邊走下去，伊就打電話詢問另一角落埋伏之人，獲悉這三人是從樓下走上來，伊直覺有異，為何這三人從樓下走上來又從伊這邊走下去，伊追下去，就沒看見人，伊直覺這些人是來找被搜索之嫌疑人，發覺有異才逃跑，伊等決定採取攻勢作為。伊並未親見被告將那包東西拿到陽台，而係警衛稱裡面有一個人將東西放在陽台。 嗣伊 等進入後，伊詢問是誰將一袋東西拿到後面放，被告就自己承認拿到後面藏，伊就請被告到後面將東西取出等語（見原審卷第69至70頁）。
㈣綜觀前述被告及證人所言，足認前開槍彈係警員進入上址被
告租住處搜索前，由施裕雄自其背包內取出，交與被告藏放，而由被告放入其所持之塑膠袋內，再連同袋內吳鎮琮所有之毒品等物一併藏置於上址後陽台洗衣機後方之遮陽棚上無訛。被告於原審審判時翻異前詞，改稱：槍彈、毒品分別係施裕雄、鄭文哲攜帶至伊住處，警員入內搜索前，施裕雄才將槍彈及裝東西之盒子放入塑膠袋內，並由鄭文哲將毒品放入袋內，丟棄在伊住處後陽台云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤至被告於原審辯稱：因施裕雄、鄭文哲要求伊咬吳鎮琮，伊
一時糊塗，誤聽渠等所言，且因伊與鄭文哲認識很久，二人猜拳決定由何人擔責任，因鄭文哲哭了，伊就擔下責任，才會在警詢時供述塑膠袋由伊負責丟棄及扣案物係吳鎮琮所有云云，惟查：
⒈鄭文哲當日抵達上址被告租住處時，吳鎮琮業已離開該處，
此業據證人施裕雄於原審審判時證述明確（見原審卷第49頁反面），並為被告所不否認，且鄭文哲於警詢時亦未陳述槍彈及毒品等物係吳鎮琮所有（見94年度偵字第16360號卷第35至38頁之鄭文哲警詢筆錄），是被告辯稱係鄭文哲要求伊誣陷吳鎮琮云云，顯屬無稽。
⒉又施裕雄於警詢及偵查時均自承扣案之槍彈係其向吳鎮琮購
得，於為警查獲前，由其自隨身攜帶之背包內取出交由被告藏置等情，業如前述，苟施裕雄確有要求被告誣陷吳鎮琮，則施裕雄於警詢及偵查中理應陳稱槍彈亦係由吳鎮琮之皮包內取出，豈有自承係放置於其背包內之可能？被告所辯係施裕雄要求伊誣陷吳鎮琮云云，亦難遽採。
⒊參以被告既不否認其於吳鎮琮來電示警之際，要求屋內友人
將槍彈、毒品等物統一放入塑膠袋內以便藏放，足見其知悉該等物品係違禁物，不得非法持有，其係一智慮健全、具有相當社會經驗之成年人，於為警查獲後，豈可能僅因友人要求其頂罪，即貿然同意，率爾承認該塑膠袋係其所藏放，而自陷槍毒刑責之法網？被告此部分所辯顯違常情，不足採信。
㈥至證人施裕雄於原審審判時雖改稱：「琮哥」在被告住處展
示槍彈時，伊與被告均在場，「琮哥」問伊與被告何人要買，伊稱如伊有意願，伊再向「琮哥」買，當時伊並未答應「琮哥」，且伊身上只有五百元，伊當時剛從臺南北上，「琮哥」之後接獲來電，走到樓下，有朋友找他，「琮哥」將槍彈放入他自己的袋子內，嗣警員入內搜索之前，「琮哥」打電話給被告，表示外面有警察，要將違禁品藏妥，此時伊才看見「琮哥」的袋子在被告住處，當時一陣慌亂，伊不知係何人將袋內的東西取出、放在另一個袋子云云（見原審卷第49頁），然查施裕雄於警詢及偵查中一再陳稱槍彈係其向吳吳鎮琮購買，由其自隨身攜帶之背包內取出，交由被告以塑膠袋盛裝，藏置於上址後陽台等情，核與被告於警詢、偵查及證人鄭文哲於警詢時所述槍彈係由施裕雄自其背包內取出，交由被告以塑膠袋裝盛，藏置於上址後陽台等情大致相符，倘施裕雄確未向吳鎮琮購買扣案之槍彈，亦尚未持有該等槍彈，衡情其理應向警員吐實，陳明該等槍彈亦係被告自吳鎮琮之皮包內取出，並堅詞否認持有槍彈之犯行，自無主動供述該等槍彈係其向吳鎮琮購買、由其背包內取出交與被告藏置而自陷於罪之可能，是其於本院審理時翻異前詞，矢口否認有向吳鎮琮購買而持有槍彈之犯行，改稱：不知槍彈係何人所有，槍彈係自吳鎮琮之包包內取出云云，顯屬事後飾卸之詞，亦不足採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告未經許可，寄藏前開具有殺傷力之改造手槍及土造子彈犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠關於新、舊法比較：
⒈查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日
起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可寄藏子彈罪之規定，於被告行為後並未修正，亦無變更，該等條文固無新舊法比較適用之問題，惟其法定刑除有期徒刑外，尚應併科罰金，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，修正提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告（本院暨所屬法院95年12月13日法律座談會刑事類提案第2號研討結果參照），就併科罰金部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定論科。
⒉至於刑法第55條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之
規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；第59條關於酌減之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，亦非屬法律之變更，自均無新舊法比較之問題（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），應逕依新法第55條及第59條之規定論科，併此敘明。
㈡再按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該
條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可寄藏之前開改造手槍及土造子彈，分別係屬同條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第2款之彈藥。核其所為，係犯該條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。被告以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈢又被告於原審審判時雖否認寄藏槍彈犯行，惟其於警詢時已
自白犯罪，且其係因警員即將入內執行搜索之際，一時情急失慮致罹刑章，受寄代藏之時間尚短，對社會治安並未生重大危害，是其犯罪之情狀顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、原審因認被告罪證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、修正前刑法第38條第1項第1款之規定，並審酌被告寄藏改造手槍及土造子彈，對社會治安具有潛在之危險性，犯後猶飾詞卸責，否認犯行，毫無悔意，態度固然欠佳，然其係於警員即將進入其住處執行搜索之際，因一時情急、畏罪心虛，始受友人之託寄藏改造手槍及土造子彈，寄藏槍彈之時間甚短、數量非鉅，且未生任何實害，犯後復於警詢時供出槍彈來源，犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，又認被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，亦已於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第2項關於易服勞役之折算標準，移列至第3項，並由「以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，修正為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」。然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第四十二第二項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）「依刑法第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易服勞役之折算標準最高為銀元3百元即新臺幣9百元，最低為銀元1百元即新臺幣3百元。比較新、舊法結果，適用修正後之法律，對被告較為有利。併依刑法第2條第1項但書之規定，適用同法第42條第3項，就罰金部分諭知以新台幣1千元折算1日之易服勞役之折算標準。復以沒收之從刑因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律即修正前之刑法宣告之（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，爰依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑驗時試射之土造子彈3顆，既因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，且又非被告所有，自無從宣告沒收；另土造子彈2顆，經鑑驗認不具殺傷力，並非違禁物，亦無從宣告沒收，併此敘明。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告未具理由上訴，惟查本院認原審判決並無不合，上訴應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。