臺北高等行政法院101年度訴更一字第117號判決

裁判字號：臺北高等行政法院101年訴更一字第117號判決

裁判日期：民國102年03月06日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第117號102年2月20日辯論終結原告 金和泰 營造股份有限公司代表人 黃福林 訴訟代理人 羅凱正 律師
林佳瑩 律師被告臺北市政府工務局水利工程處代表人 施建旭 訴訟代理人 黃旭田 律師
許嘉容 律師上一人複代理人 吳明蒼 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服中華民國101年5月14日本院101年度訴字第506號裁定，提起抗告，經最高行政法院以中華民國101年8月9日101年度裁字第1632號裁定將原裁定廢棄，發回本院審理。本院更為判決如下：
主文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於命原告繳回附表編號一至四所示工程採購案押標金部分，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用，由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理附表所示5項工程採購案之投標，經被告以原告就該5項工程分別涉有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭及同條第5項前段意圖影響採購結果並獲取不當利益，而借用他人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於99年8月6日以96年度訴字第1624號刑事判決有罪，違反政府採購法第31條第2項第8款所定廠商有影響採購公正之違反法令行為為由，以100年11月2日北市工水工字第10061605700號函（下稱原處分）向原告追繳附表所示5項工程之押標金計新臺幣（下同）821萬元。原告不服，向被告提起異議，經被告以100年11月29日北市工水工字第10063705000號函維持原處分（下稱異議處理結果），原告提起申訴，復經臺北市政府以101年2月
8日訴100046號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷），以原告逾期提出申訴為由，不予受理，原告對申訴審議判斷仍不服，遂提起本件行政訴訟，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，經本院101年度訴字第506號裁定，認原告未經合法提起申訴審議判斷即提起本件撤銷訴訟，不備起訴要件，且不能補正，而駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101年度裁字第1632號裁定將原裁定廢棄，發回本院。
二、原告主張：㈠原告迄至100年12月20日前，均未合法收受異議處理結果。
在異議處理結果送達證書上簽名之 湯博宇 ，自100年3月間起即為訴外人○○○實業有限公司（下稱○○○實業公司）之受僱人，工作地點為新北市○○區○○里○○街○號，故非原告之受僱人，且未於原告營業處所工作，更非原告營業處所之接收郵件人員，並無代原告收受異議處理結果之權限，被告指稱湯博宇長期於原告營業處所收發郵件，依表見代理之法律規定，其於異議處理結果之送達證書上簽名，對原告發生合法送達之效力云云，自非可採。
㈡附表所示5項工程於94年3月8日決標時，被告對原告追繳
押標金之公法上請求權，已處於客觀上得行使之狀態，因原告未得標而領回押標金，或因得標後押標金轉為履約保證金而形同發還，故被告追繳押標金請求權之5年消滅時效，應自客觀上追繳權利成立時，即94年3月8日之押標金發還日起算。退步言之，縱認被告行使追繳押標金請求權之時效期間，應自被告知悉時起算，被告在檢方於95年3月間至其機關搜索，並約談調查附表所示5項工程之承辦公務員，且經媒體廣為報導時，或於95年6月12日取得臺北地檢署95年度偵字第6676號及第8646號起訴書時，即應知悉原告就該5項工程涉犯政府採購法第87條之罪，則該項請求權時效亦應自斯時起算，然被告遲至100年11月2日始為追繳押標金之處分，其請求權自已罹於時效而消滅。
㈢政府採購法第31條第2項所定「其他經主管機關認定有影響
採購公正之違反法令行為者」，該「主管機關」係指行政院公共工程委員會（下稱工程會），並非被告；且因追繳押標金涉及限制人民權利，故何種情形得認係前揭條文所定有影響採購公正、應予追繳押標金之違反法令行為，應以法規命令定之，不得以行政函釋為之，是工程會89年1月19日（89）工企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋）違反法律保留原則及授權明確性原則。況政府採購法第87條第5項所指「借用他人名義或證件投標」之行為類型乃於91年2月6日所增訂，並非工程會89年函釋所指「有影響採購公正之違反法令行為」之類型範圍所及，則原處分援引該函釋作為向原告追繳附表所示5項工程押標金之依據，自屬違誤，應予撤銷。
㈣並聲明：撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告抗辯：㈠被告於100年11月29日作成異議處理結果後，對原告設於新
北市○○區○○路○○號2樓之4之營業場所為送達，由湯博宇在送達證書上簽名收受。湯博宇雖非由原告為其投保勞保，然其事實上受原告指揮監督，為原告之受僱人，自有為原告收受文件之權限，故依行政訴訟法第71條第2項與第72條第2項等規定，及最高法院54年臺上字第952號判例意旨，應認被告已將異議處理結果合法送達原告。況湯博宇長期在原告上述營業場所，為原告收受刑事判決、原處分及異議處理結果等文書，原告亦從未爭執刑事判決及原處分送達之合法性，至湯博宇於簽收異議處理結果時，縱已自原告公司離職，並非被告所得知悉，基於表見代理之法理，應認湯博宇在被告對原告送達異議處理結果之送達證書上簽名，對原告發生送達之效力。然原告遲至100年12月27日始提起申訴，已逾政府採購法第76條所定申訴期間，故其異議結果已告確定，依行政訴訟法107條第1項第10款規定，原告起訴自非合法，應予裁定駁回。
㈡被告若於附表所示5項工程開標時，即知悉原告有圍標行為
，自會依政府採購法第50條規定不予開標，於開標後發現違法行為，亦應不決標，自不生追繳押標金之情形；又被告於該5項工程採購案決標時，於法律上及事實上均無從知悉原告有圍標之行為，且在檢察官未針對原告之圍標行為偵查終結予以起訴，經法院審理前，亦自無從認定原告有影響採購公正之違反法令行為，則被告追繳押標金請求權之行使，於斯時尚存有障礙，該項請求權依行政程序法第131條所定5年時效期間，應自被告於96年10月29日收受臺北地檢署檢察官移送併辦意旨書，知悉原告就附表所示5項工程有違反政府採購法第87條規定之行為時起算，蓋自斯時起方可合理期待被告得對原告行使追繳押標金之請求權，則算至被告於10
0年11月29日作成原處分時，該項請求權並未罹於時效而消滅。又工程會89年1月19日函及94年3月16日工程企字第09400076560號函，已通案認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，被告據以對原告追繳附表所示5項工程之押標金，自無違誤。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原處分書、異議處理結果、申訴審議判斷書、臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決、本院101年度訴字第506號裁定及最高行政法院101年度裁字第1632號裁定，附答辯卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：㈠原告對異議處理結果提出申訴有無逾期？㈡爭點㈠之結論如為否定，被告以原處分向原告追繳本判決附
表所示5項工程之押標金，有無違誤？茲依序論述如次：
㈠原告對異議處理結果所提申訴並未逾期：
⒈首按對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表
人或管理人為之，並向其機關所在地、事務所或營業所行之；但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，行政程序法第69條第2項、第72條第2項及第73條第1項分別定有明文。準此而論，向法人之事務所或營業所送達文書，惟未獲會晤其代表人或管理人時，僅有辨別事理能力之同居人、受僱人或該送達處所之接收郵件人員，方有代收送達之權限。故應對法人送達之文書，如非由代表人或管理人本人收受，亦非交予上述有代收權限之人收受，而係由其他第三人代收，均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領，始可認為已合法送達。次按「人民不服官署之處分而提起訴願，依訴願法第4條第1項規定，固應自處分書達到之次日起30日內為之。但所謂達到，係指將處分書送達於應行收受之人而言，如不能證明其處分書已依法送達，則訴願期間即無從起算，自不發生訴願逾期問題。」最高行政法院55年判字第300號判例可資參照。
⒉經查，被告所作異議處理結果，係於100年12月1日，送達
至原告登記於新北市○○區○○路○○號2樓之4之營業所，其送達證書上蓋有「○○陽光四季○棟」之公寓大廈收發章，另由證人湯博宇在受僱人欄簽名等情，有送達證書附答辯卷第17頁足憑。又證人湯博宇於本院102年1月22日準備期日到庭結證稱：伊於98年左右曾在原告公司工作過，至100年3月左右改至○○○實業公司工作至今，伊在○○○實業公司係擔任調度與工廠零件及配件採購等職務，工作地點在新北市○○區○○街○號。伊要去新北市○○區○○路附近的五金行，購買零件及配件時，○○○實業公司有時會請伊至原告營業所拿信件，伊不知道○○○實業公司與原告有何關係；伊去拿信件時，○○○實業公司亦未告知伊拿什麼信件。伊只在異議處理結果送達證書上簽名，受雇人欄位是由管理員打勾。伊並非○○○實業公司專門負責信件收發之人，伊於原告營業所拿到信件後，就拿回○○○實業公司辦公室放著，讓該公司小姐處理，但伊不知道她們如何處理信件等語。經核證人湯博宇證稱其自100年3月間起至○○○實業公司工作一節，與原告提出之湯博宇勞工保險被保險人投保資料表（附最高行政法院101年度裁字第1632號卷第24頁）所載，其係於100年3月2日由○○○實業公司為其加保勞工保險等情，係相符合，由此足見證人湯博宇於100年12月1日簽收異議處理結果時，已非原告公司之受僱人；另觀諸○○○實業公司之所營事業，並無管理公寓大廈或類似之營業項目，復有該公司變更登記表附本院訴更一字卷第71頁可稽，且依證人湯博宇上述證言可知，其在異議處理結果送達證書上簽名，係出於原告公司營業處所所在公寓大廈管理員之要求，是以湯博宇本身並非該公寓大廈區分所有權人雇用之管理員，亦非原告公司營業處之接收郵件人員。是證人湯博宇於100年12月1日既非受僱於原告，復非原告營業處所專司接收郵件人員，自無代原告收受送達之權限；又其於該日簽收異議處理結果後，係攜回○○○實業公司辦公室，交由該公司其他職員處理，並非交付原告公司之代表人或管理人本人，依上說明，自難認異議處理結果於100年12月1日即已依法送達予原告。是被告所為異議處理結果，既未合法送達原告，原告對該異議處理結果，依政府採購法第76條第1項規定，應於收受後次日起15日內提出申訴之期間，即無從起算，是原告於100年12月27日對異議處理結果提起申訴，揆諸前揭判例意旨，自不發生逾期之問題。
⒊申訴審議判斷雖援引最高行政法院95年度裁字第2664號裁定
：「…惟查一般公寓大廈為謀全體住戶之方便，多設有管理處或管理委員會，以統一處理大廈內各種事務，並僱用管理員或委由專業保全公司負責大廈之安全事宜及代收文件等工作，該管理員或保全人員之性質，即與行政程序法第73條第
1項前段所規定之受雇人相當；故應送達大廈內住戶之復查決定，如蓋有管理委員會之章，由管理員簽名簽收，即發生合法送達於本人之效果。」認被告已將異議處理結果合法對原告送達，進而以原告逾期提出申訴為由，不予受理。然前揭裁定意旨，係以應送達公寓大廈內住戶之行政機關文書，確由公寓大廈全體住戶或管理委員會僱用之管理員或委任之保全公司負責代收文件人員簽收，為認定該等文書已發生合法送達效力之前提。證人湯博宇既非原告公司營業處所所在公寓大廈之管理員或保全人員，其在異議處理結果之送達證書上簽名，對原告自不發生合法送達異議處理結果之效力，申訴審議判斷引用上述裁定見解，認被告所為異議處理結果已合法送達原告，自有未洽。至於最高法院54年臺上字第95
2號判例：「民法第440條第1項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定（見41年臺上字第490號判例），而民法第95條第
1項規定：『非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力』，所謂達到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力。」係在闡釋私法租賃契約之出租人，如係派遣第三人送達催告書，催告承租人給付欠租者，該項催告係屬意思通知之性質，其效力應準用民法第95條第1項關於非對話而為意思表示之規定，即以通知達到承租人時發生效力；然該催告書對承租人是否發生催告之效力，仍應視承租人有無合法收受該催告書之送達，倘該催告書雖送至承租人之住居所，然係由非承租人同居人或受僱人之第三者收受者，自無從發生對承租人催告給付欠租之效力。被告未辨明民法上意思通知及行政機關送達文書，二者生效之要件各不相同，卻摭拾上述最高法院判例之部分內容，認其既將異議處理結果對原告公司之營業所為送達，不問是否由原告代表人本人或其同居人、受僱人收受，均應認已合法送達云云，殊非可採。再按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」，最高法院著有55年臺上字第1054號判例意旨可資參照。查臺北地院於99年8月23日對原告送達該院96年度訴字第1624號刑事判決，及被告於100年11月4日與同年12月1日對原告送達原處分與異議處理結果之送達證書，均由證人湯博宇在受雇人欄簽名等情，有上述2份送達證書分別附本院訴更一字卷第61頁、最高行政法院101年度裁字第1632號卷第22頁及答辯卷第17頁可稽，復據證人湯博宇於本院前揭準備期日證述明確；然證人湯博宇在臺北地院於99年8月23日對原告送達上述刑事判決時，仍受僱於原告公司，其以受僱人身分代原告公司收受該刑事判決，本屬合法，而與表見代理無關；又該證人在被告對原告送達原處分及異議處理結果之送達證書上簽名，係屬單純之事實行為，無成立表見代理之可能，況該2份送達證書上並未蓋有原告公司之印章，或其他足使被告信賴證人湯博宇確有代原告收受文書送達權限之表見事實，從而，被告另抗辯證人湯博宇既曾多次為原告簽收文書，基於表見代理之法理，應認被告已將異議處理結果對原告合法送達云云，揆諸前揭最高法院判例意旨，與表見代理之要件不符，亦無足取。
㈡原告對異議處理結果所提申訴既未逾期，其於收受申訴審議
判斷書後2個月內，提起本件訴訟，程序上自屬合法。本件次應審究者，乃被告以原處分對原告追繳本判決附表所示5項工程之押標金，有無違法？經查：
⒈首按政府採購法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，
為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」前引政府採購法第31條第2項第8款條文，係立法者授權該法主管機關即工程會得以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型之行政命令性質應屬法規命令，並非主管機關為闡明法規原意而就行政法規所為之釋示。是以，司法院釋字第
287號解釋，認行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用之意旨，於工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定發布之法規命令，並無適用，合先敘明。而工程會發布之89年1月19日函釋：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯『本法第87條之罪』者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係其本於政府採購法主管機關之職權，依據同法第31條第2項第8款規定之授權，所發布之法規命令，原告主張該函釋違反法律保留原則及授權明確性原則，並無可採。又政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」於工程會發布89年1月19日函釋之前，已於87年5月27日制定公布，並自公布後1年施行，則投標廠商之人員在89年1月19日後，如涉犯政府採購法第87條第4項之罪者，即屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，採購機關得依同法第31條第2項第8款規定，向該廠商追繳已發還之押標金。
⒉次按投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此
係辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法行為介入。因此，押標金的追繳，性質上屬管制性不利處分，與行政罰法所謂裁罰性不利處分，係對過去違反行政法上義務之行為所為制裁，並不相同，故無行政罰法第27條3年裁處權時效規定之適用。惟為維護法秩序安定性之要求，權利之行使應受一定時間之限制，不論私法上或公法上權利皆然。機關依政府採購法第31條第2項第8款規定，對於已發還廠商之押標金予以追繳，其性質屬公法上財產請求權之行使，依行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」其時效期間為5年。至於公法上請求權消滅時效之起算時點，行政程序法第13
1條以下未如民法作一原則性的規定，然衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（最高行政法院52年判字第345號判例參照），是行政法規若未明定消滅時效之起算日者，應得適用民法第128條：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」之規定。惟行政法與私法在基本結構上，本存有相當多的差異，申言之，行政法主要係規範國家與人民間權利義務關係，行政之目的及內容，係由憲法與法律予以劃定並確認，行政機關之權限與權能僅能透過法秩序所建構之基礎而獲得，是行政法多屬強行規定；此與民法係規範私人間之社會生活，以私法自治為基本原則，個人得依其意思形成私法上權利義務關係者，顯有不同，故在討論行政法上請求權時效之起算點時，應一併思考公法與私法請求權存在之上述差異。從而，行政法上之請求權，應解為於可合理期待權利人為請求時方可行使，其請求權之消滅時效亦應自此一時點起算，始屬合理，至於權利人可被合理期待行使行政法上請求權之時點究為何時，則應就具體個案而為認定。
⒊被告以原處分向原告追繳本判決附表編號五所示工程之押標金，核無違誤：
⑴經查，臺北地檢署檢察官於95年6月6日作成95年度偵字第
6676、8646號起訴書（下稱95年起訴書），於犯罪事實欄敘明 湯憲金 為○○營造股份有限公司（下稱○○營造公司，即原告公司更名前之名稱）○○○，其與訴外人 羅金泉 、羅金都、 蔡萬興 、 陳義正 ， 張清逸 等人「基於共同犯罪之概括犯意，相互同意日後投標工程時，如有意得標者，應先繳納以工程總噸數計算、每噸50元至100元不等之圍標金，先取其中一定比例平均分配與其他不參與投標之瀝青廠商，如果有參與陪標者，再多分配5萬元許之陪標金，而共同意圖影響決標價格，以協議方式，相互不為投標或不為價格之競爭，其相互不參與投標或不為價格競爭之標案及參與陪標之廠商，詳如附表一所示」，另在該起訴書附表一㈠編號23、24、
27，記載湯憲金代表原告更名前之○○營造公司分別參與本判決附表編號三、二、一等3項工程之圍標，就前2項工程得標，後1項工程則陪標之事實，並以湯憲金以上行為涉犯政府採購法第87條第4項之罪嫌，對其提起公訴；嗣於96年9月27日，以96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號移送併辦意旨書（下稱96年移送併辦意旨書），認湯憲金為原告更名前之○○營造公司實際負責人，與訴外人 潘隆雄 、張清逸、 張克承 、 邱萬成 、 徐步盛 、 徐武雄 、邱鳳亭、 林顯松 等人共同基於影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡與行為分擔，圍標如該移送併辦意旨書附表三所示15項工程，涉嫌違反政府採購法第87條第4項規定，其中附表三編號6即為本判決附表編號五所示工程，且圍標廠商包括原告公司在內；又湯憲金另基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，於93年間向訴外人 游振龍 借得和煌公司證件，嗣於94年3月間，以和煌公司名義，以3,252萬元標得被告94年代辦管溝挖掘鋪面修復工程（第2標，即本判決附表編號四所示工程），惟實際仍由湯憲金所負責之原告等公司施作，涉嫌違反同法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之規定，且上述犯罪事實與業經起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而移送臺北地院併案審理，並於96年10月29日將該移送併辦意旨書送達被告等情，有原告101年12月13日行政訴訟補充理由㈡狀（下稱補充理由㈡狀）所附原證23之95年起訴書（參見該起訴書第8、9、13、14、53及58頁），與經被告於首頁黏貼收文日期條碼之96年移送併辦意旨書，附本院訴更一字卷第46至60頁足憑（參見該移送併辦意旨書第1、2、
4、5、6、10頁）。次查，被告於本判決附表編號五所示工程之招標文件中，定有其得依政府採購法第31條第2項第
8款規定，對廠商追繳押標金之條款，業據原處分說明四載明。是被告於96年10月29日知悉原告因其代表人就本判決附表編號五所示工程涉犯政府採購法第87條第4項之罪，有工程會89年1月19日函釋認定影響採購公正之違反法令行為後，於100年11月2日作成原處分，依政府採購法第31條第2項第8款規定，向原告追繳該項工程之押標金，核無違誤。
⑵原告雖主張：被告於本判決附表編號五所示工程於94年3月
8日決標時，即可對原告行使追繳押標金之請求權；退步言之，被告在臺北地檢署於95年3月間至其機關搜索，並約談調查其所屬公務員，且經媒體報導時，亦已知悉原告就該項工程有足以影響採購公正之違反法令行為，卻遲至100年11月2日始對原告追繳該工程押標金，已逾行政程序法第131條第1項所定之5年時效期間云云。惟查，所謂請求權可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上或事實上之障礙而言，故須請求權人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算；蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。承前所述，原告公司之實際負責人湯憲金係以圍標之刑事犯罪方式，影響本判決附表編號五所示工程採購案之公正性，被告在該工程於94年3月8日決標時，單憑湯憲金代表原告公司提出之投標文件，實無從知悉湯憲金有違反政府採購法第87條第4項規定之行為，自無從行使其追繳押標金之請求權，是被告該項請求權，於斯時並未處於可行使之狀態，其請求權行使之時效期間即不能起算，原告主張被告於本判決附表編號五所示工程決標之日，即可行使追繳押標金之請求權，故請求權時效期間應自決標日起算，並非可採。次查，臺北地檢署檢察官95年起訴書及96年移送併辦意旨書內容，係認為該起訴書附表一㈠所示37項及移送併辦意旨書附表三所列15項由被告辦理採購之工程，有民意代表介入，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2、5款罪嫌，另被告機關承辦該等工程採購事項之公務員，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款及第5條第1項第3款等罪嫌，又參與該等工程投標之廠商人員，則涉嫌違反政府採購法第87條第4項規定；由此可知，該案承辦檢察官在作成95年起訴書及96年移送併辦意旨書前，至被告機關所在地執行搜索及約談所屬公務員，係對上述多達52項工程是否涉嫌刑事犯罪加以蒐證，並非僅針對原告代表人湯憲金就本判決附表編號五所示工程，是否涉犯政府採購法第87條第4項規定之罪嫌進行偵查。至原告所提標題為「鋪路醜聞，官員集體受性招待」、「北市道路弊案，官商民代共生貪污結構難查」、「道路弊案，苗檢赴北市養工處搜索」、「瀝青弊案檢調再搜索，北市工務局：不護短」、「北市瀝青弊案，養工處再遭搜索」、「道路維護工程弊案第二波8人遭收押工務局召開考績會懲處，確保防汛人力」、「瀝青弊案，養工處8人聲押」、「北市道路瀝青弊案，工務局召開考績會懲處」、「貪瀆弊案滾雪球，再搜北市養工處，8官員聲押」、「官員聲押，馬市長尷尬，工務局長強調絕不寬貸」、「北市養工處柏油鋪設弊案，8公務員羈押禁見」、「再搜北市養工處，8官員聲押」、「養工處貪官，北市府策動投案」、「養工處弊案」、「瀝青弊案，惡議員求處無期」等媒體報導及新聞稿【見原告101年
9月13日行政訴訟補充理由㈠狀（下稱補充理由㈠狀）所附原證20至22】，其內容均在描述或說明被告所屬公務員因承辦95年起訴書附表一㈠及96年移送併辦意旨書附表三所列工程，涉嫌違反貪污治罪條例罪嫌，致被告機關遭檢方搜索，涉案公務員經檢察官聲請法院羈押獲准及受行政懲處等情形，並無隻字片語敘及原告代表人就本判決附表編號五所示工程有違反政府採購法第87條第4項規定之行為。故在臺北地檢署檢察官以95年起訴書及96年移送併辦意旨書，公布其偵查結果之前，無從期待被告僅憑檢察官自95年3月間起至其機關所在地執行搜索、約談公務員等偵查行為，暨媒體側重於涉案公職人員違反貪污治罪條例罪嫌之新聞報導，即可知悉原告代表人就本判決附表編號五所示工程涉犯政府採購法第87條第4項之罪嫌，進而得行使對原告追繳押標金之公法上財產請求權，是原告另主張被告對其追繳該項工程之押標金請求權時效，應自95年3月間起算，至被告作成原處分時已超過5年而消滅，亦無足取。
⒋被告向原告追繳本判決附表編號一至三所示工程之押標金公
法上請求權，於其在100年11月29日作成原處分時，已罹於時效而消滅，原處分向原告追繳該3項工程之押標金部分，係屬違法：
⑴次查，原告主張被告於95年6月12日即已取得95年起訴書一
節，未為被告所爭執，核與被告之上級機關臺北市政府於本院96年度訴字第360號行政訴訟中，抗辯：「（該訴訟）原告經臺北地檢署檢察官95年度偵字第6676號及第8646號起訴書提起公訴，養工處（按即被告於95年8月1日更名前之名稱：臺北市政府工務局養護工程處之簡稱）係於95年6月12日下午4時許由該處政風室主任及同仁1名，親至地檢署取得起訴書影本，因該署未另案行文檢送起訴書正本，故被告暨所屬局處無正式簽收紀錄。…」（見原告補充理由㈠狀所附原證13之該判決第15頁），及臺北市政府工務局101年9月27日北市工授水字第10131891700號函說明二第㈠點載稱：「臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6676號、95年度偵字第8646號起訴書並未送達本局水利工程處，至於起訴書影本係由當時政風人員取得供辦理公務員懲處之用，…」等語（見原告補充理由㈡狀所附原證25），均相符合，自堪採信。是被告既於95年6月12日，已取得95年起訴書影本，自得藉由其內容，得知原告之代表人就本判決附表編號一至三所示工程，涉犯政府採購法第87條第4項規定之罪，故原告就該3項工程，亦有經該法主管機關認定影響採購公正之違反法令行為，故被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，對原告追繳本判決附表編號一至三所示工程押標金之公法上請求權，自95年6月12日起，即已處於可行使之狀態，惟其遲至100年11月29日始作成原處分予以追繳，其追繳請求權顯已逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效期間而消滅。
⑵被告雖抗辯：臺北地檢署檢察官95年起訴書，係針對「瀆職
」案件起訴，而非針對「政府採購法」為起訴，此由該起訴書犯罪事實第三項記載有關各廠商圍標部分另案偵辦等語，可知當時偵查尚未完全；加以該署檢察官於96年移送併辦意旨書，將上開起訴書認定為圍標案件之附表一㈠編號19、21、22等工程予以排除，足見檢察官於該移送併辦意旨書，始確定湯憲金以原告公司名義圍標之各項工程，故被告在此之前，無從認定原告有影響採購公正之違反法令行為，原告認被告依據95年起訴書內容，即得對其追繳本判決附表編號一至三所示工程之押標金，係侵奪被告之判斷餘地，要求被告作成違反明確性及合法性要求之行政處分，洵非可採云云。惟查，臺北地檢署檢察官於95年起訴書中，已就原告代表人湯憲金因以原告公司名義參與本判決附表編號一至三所示工程之投標，並與他人圍標該3項工程，涉犯政府採購法第87條第4項罪嫌一事，提起公訴等情，業據該起訴書證據及所犯法條欄第二項第㈡點及附表一㈠編號23、24、27記載明確（見95年起訴書第53、58頁），被告稱該95年起訴書僅就其他被告所涉瀆職罪嫌起訴，未就湯憲金等投標廠商人員違反政府採購法之罪嫌起訴，顯與事實不符，殊無可採。又工程會89年1月19日函釋，業已明白揭示：投標廠商「人員」如犯政府採購法第87條之罪者，即屬工程會認定影響採購公正之違反法令行為，採購機關應依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金之意旨，是被告在95年6月12日收受95年起訴書影本時，即可藉由上述起訴書內容，知悉原告公司因其代表人就本判決附表編號一至三所示工程，涉有經主管機關認定影響採購公正之違反政府採購法第87條第4項規定行為，構成依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金之事由，故自斯時起即得行使對原告追繳該3項工程押標金之請求權；至95年起訴書犯罪事實第三項所載「以上均另案偵辦」等語，係指檢察官對於圍標該起訴書附表一㈠所列工程而尚未經起訴之廠商代表人，及該等圍標廠商因代表人於執行業務時犯政府採購法之罪，依同法第92條規定，應被科以罰金等罪嫌，尚未偵查終結而言，此觀96年移送併辦意旨書第3頁已載明就參與圍標之其他廠商負責人及圍標廠商均追加起訴等語，即可明瞭（見本院訴更一字卷第47頁），被告據此指稱檢察官作成95年起訴書時，對於原告人員就本判決附表編號一至三所示工程，有無涉犯政府採購法第87條之罪，尚未偵查完全，並無足取。又95年起訴書附表一㈠編號19、21、22所列工程，既與同附表編號23、24、27所列之本判決附表編號一至三所示工程無關，被告另以檢察官於96年移送併辦意旨書中，將95年起訴書附表一㈠編號19、21、22所列3項工程排除，認定不構成圍標為由，稱其無從自95年起訴書內容，得知原告代表人就本判決附表編號一至三所示工程涉有違反政府採購法第87條第4項規定之罪嫌，進而向原告追繳押標金云云，亦難採憑。再者，採購機關因廠商有足以影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定，對廠商追繳押標金之請求權，於何時處於可行使之狀態，係屬客觀而可確定之事實，並非採購廠商得憑其主觀意見而決定。以被告辦理採購之本判決附表編號一至三所示工程而言，被告於95年6月12日取得95年起訴書時，即知悉原告代表人就該3項工程涉犯政府採購法第87條第4項罪嫌，故其依同法第31條第2項第8款規定，對原告追繳上開3項工程押標金之請求權，自斯時起已可行使，要無疑義。又95年起訴書除已明確記載原告代表人湯憲金就本判決附表編號一至三所示工程，涉有違反政府採購法第87條第4項規定罪嫌之事實及所犯法條外，另以證據清單詳列檢察官認定湯憲金涉犯上述罪名所憑證據（見原告補充理由㈡狀所附該起訴書第17至20頁），故被告欲依據該起訴書內容作成行政處分，對原告追繳該3項工程之押標金，並不致發生處分內容不明確之情事，此觀被告在臺北地院以96年度訴字第1624號刑事判決對原告判處罪刑後，始作成原處分，對原告追繳上述
3項工程之押標金，惟於原處分說明三㈠、㈡、㈣、㈥所引用刑事判決內容，與95年起訴書中有關該3項工程之記載並無顯著差異，足可證明95年起訴書內容，已包含被告欲對原告作成處分，追繳上述3項工程之押標金所需之必要資料，是被告抗辯其無從依據95年起訴書內容，即對原告追繳本判決附表編號一至三所示工程之押標金，否則無異侵奪其判斷餘地，並要求其作成違反明確性及合法性要求之行政處分云云，仍無足取。
⒌政府採購法主管機關並未以法規命令認定廠商人員犯91年2
月6日修正公布之政府採購法第87條第5項前段之罪者，為同法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，被告以原告代表人就本判決附表編號四所示工程涉犯上述罪嫌為由，以原處分對原告追繳該項工程押標金部分，係屬違法：
⑴再查，臺北地檢署檢察官於96年移送併辦意旨書中，始將原
告代表人湯憲金基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，借用他人名義及證件投標本判決附表編號四所示工程，涉犯政府採購法第87條第5項前段規定之罪嫌，移送臺北地院併案審理，則自被告於96年10月29日收受該移送併辦意旨書時起，算至其於100年11月29日作成原處分，依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳原告就該工程繳納之押標金時，固未超過5年之時效期間。惟被告於原處分中認定原告就本判決附表編號四所示工程有影響採購公正之違反法令行為，係以前引工程會89年1月19日函釋為據，然依工程會發布該函釋時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）觀之，經工程會以該函認定為影響採購公正之違反法令行為，為該法第48條第1項第2款規定之「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條第1項第3至5款規定之「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。」及第87條第1至
4項規定之「（第1項）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第4項）意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第5項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」故並不包括「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型，蓋政府採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，係政府採購法於91年2月6日修正公布時始增訂。是以工程會89年1月19日函釋認定政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，既未及於「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」，被告於原處分中援引該工程會函，認定原告因其代表人就本判決附表編號四所示工程，係意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，有政府採購法第31條第2項第8款所定經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為，據以對原告追繳該項工程之押標金，自非合法。
⑵被告雖抗辯：工程會另以94年3月16日工程企字第09400076
560號函（下稱工程會94年3月16日函），通案認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，被告據以對原告追繳本判決附表編號四所示工程之押標金，自無違誤云云。然按書面行政處分之補正，依行政程序法第114條第2項規定，僅得於訴願程序終結前，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前，以書面為之。被告於原處分中，既未援引工程會94年3月16日函，作為向原告追繳本判決附表編號四所示工程押標金之理由，其於原告對原處分提出異議及申訴之程序中，復未補正以該工程會函作為向原告追繳押標金之依據（見異議處理結果及申訴卷第60至63頁所附被告申訴審議案件陳述意見書），則被告於原告提起本件行政訴訟後，始以答辯狀說明工程會曾作成94年
3月16日函云云（見本院101年度訴字第506號卷第33頁反面），依上說明，自無從發生補正原處分理由之效力。況查，工程會94年3月16日函說明二：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第
8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」（見本院訴更一字卷第176頁）僅就91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，認定為影響採購公正之違反法令行為，至於同條項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型，是否亦屬影響採購公正之違反法令行為，工程會於該函中未作認定，基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制，在工程會未依法律授權發布法規命令，明確認定91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項前段所定行為，亦屬影響採購公正之違反法令行為前，自不得擅自就其前已發布之函釋意旨作擴張解釋，則被告引用該工程會94年3月16日函，認原告代表人借用他人名義及證件，參與本判決附表編號四所示工程之投標，涉犯91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項前段罪名之行為，係經工程會認定影響採購公正之違反法令行為，依同法第31條第2項第8款規定，對原告追繳該項工程之押標金，仍非有據。
六、綜上所述，被告所為異議處理結果，並未合法送達原告，則原告對該異議處理結果，於100年12月27日提出申訴，不生逾期之問題；原告嗣於收受申訴審議判斷書後2個月內，提起本件訴訟，即屬合法。又被告向原告追繳本判決附表編號一至三所示工程押標金之公法上請求權，自其於95年6月12日收受95年起訴書時即可行使，被告於100年11月29日始作成原處分，向原告追繳該3項工程之押標金時，其請求權已罹於行政程序法第131條第1項所定5年時效期間而消滅；另政府採購法主管機關即工程會迄至被告作成原處分時，未曾以法規命令認定廠商人員犯91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項前段之罪者，為同法第31條第2項第8款所定影響採購公正之違反法令行為，被告以原告代表人就本判決附表編號四所示工程涉犯上述罪嫌為由，以原處分對原告追繳該項工程押標金，自屬無據。故被告以原處分向原告追繳本判決附表編號一至四所示工程之押標金160萬元、
164萬元、114萬元、219萬元，合計657萬元部分，均有違誤，異議處理結果未予更正，申訴審議判斷亦未予糾正，而以原告逾期提出申訴為由，不予受理，同屬違法，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。至被告以原處分向原告追繳本判決附表編號五所示工程之押標金164萬元部分，並無違法，異議處理結果予以維持及申訴審議判斷未予撤銷之結論，核無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部無理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國102年3月6日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官徐瑞晃
法官陳姿岑法官鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年3月6日
書記官李建德附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│工程名稱│├──┼────────────────────────┤│一│94年道路預約維護工程（第3標）│├──┼────────────────────────┤│二│94年道路預約維護工程（第2標以再生瀝青辦理銑鋪）│├──┼────────────────────────┤│三│93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路│││銑鋪）│├──┼────────────────────────┤│四│94年代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2標）│├──┼────────────────────────┤│五│94年道路預約維護工程（第1標以再生瀝青辦理銑鋪）│└──┴────────────────────────┘