裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3687號刑事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3687號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人李靜怡律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第1142號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以脅迫致使他人不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑玖年。扣案具殺傷力之改造玩具手槍叁支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000，其中0000000000手槍含彈匣一個）、土造子彈壹顆、面罩貳個及未扣案疑似改造之衝鋒槍壹支均沒收之。
事實
一、乙○○於民國86年4月23日19時許，在台中市○○路與進化北路口附近不詳店名之泡沬紅茶店，與己○○、 蔡勝興 及丙○○（上述3人均已判決確定）共謀至南投縣名間鄉南雅村市場巷21號甲○○住處搶劫財物，並由其與蔡勝興提供作案用之槍械器具。謀議既定，4人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乘坐乙○○駕駛未懸掛車牌之裕隆自小客車，往南投方向行駛，途經台中縣與南投縣交界之烏溪橋時，乙○○將其於不詳時地，向不知名人士所取得，意圖供犯罪之用而持有之具殺傷力可供軍用之改造玩具手槍兩支取出（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000）交與己○○，其中編號0000000000手槍之彈匣內並有具殺傷力可供軍用之土造子彈3顆，並囑己○○將其中編號0000000000手槍
1支暫藏置於烏溪橋近草屯方向橋墩附近，蔡勝興持其自備之美式克拉克90改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支，乙○○則持未具殺傷力疑似改造之衝鋒槍1支及土造子彈
1顆。同日21時20分許，4人抵達甲○○上開住處前，乙○○將其所有之面罩3個取出，交與蔡勝興、丙○○各1個，除己○○外均戴上面罩，並由己○○及蔡勝興各持上開改造手槍先進入，乙○○持改造衝鋒槍與丙○○隨後進入；甫進入，己○○所持之槍枝因走火射擊1發，擦傷己身之左腳姆指，乙○○即喝令在場之戊○○、丁○○、庚○○○等人不准動，丙○○則動手將電話室內接線拔下。乙○○復命戊○○等人至廚房，於廚房中，因甲○○之智障叔叔 邱連盛 未聽制止仍動手吃飯，乙○○即持不具殺傷力之改造衝鋒槍往上射擊1槍警告，旋又命戊○○等人至客廳並脅迫渠等將財物交出，否則要開槍，而以此脅迫之方法致使戊○○等3人不能抗拒，而分別由戊○○取出新台幣（下同）1,850元、丁○○取出373,000元、 謝陳玉黎 取出65,000元，交付予丙○○，丁○○並將手上所戴值約100,000元之勞力士手錶1只交付與己○○。嗣因甲○○在2樓自監視器內察覺1樓之情況而報警處理，警員獲報後，到場逮獲己○○1人，餘3人則趁隙逃逸，並當場起獲勞力士手錶1只（已發還被害人丁○○）、編號0000000000改造玩具手槍1支（含彈匣1個）、土造子彈2顆（送鑑已拆解1顆）、面罩2個等物。嗣經己○○於同年5月24日帶同警方人員至烏溪橋取出編號0000000000具有殺傷力之改造玩具手槍1支。蔡勝興則於逃逸後，將其所攜之編號0000000000改造玩具手槍1支，交予案外人 曾銘俊 持有，嗣曾銘俊因案於88年10月18日為警查獲後，始循線查扣得上開槍枝。乙○○經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝後，迄於94年5月19日上午11時30分，經警在高雄縣鳳山市○○路與文英路口逮獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人即共同被告丙○○於94年7月28偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟證人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，本院審酌其陳述時之外在環境及陳述內容與其他共同被告所述互核相符，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
二、復按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格。證人己○○、蔡勝興與被告雖有共犯關係，惟於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以其陳述為證據，當應依人證之調查程序為之。上開證人於其所涉盜匪案件偵查中向檢察官所為之陳述，及於審理中向法院所為之陳述，係以被告之身分而為，是其陳述涉及被告乙○○之部分，性質上屬於證人，既未經具結，其陳述依法不得作為證據。
三、再依92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」依其文義之形式解釋，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力。按諸刑事訴訟法第166條之立法理由乃在於，交互詰問制度設計之主要目的，在辯明供述證據之真偽，以發見實體之真實，為落實當事人進行主義之精神，審判程序之進行應由當事人扮演積極主動之角色，而以當事人間之攻擊、防禦為主軸。查證人甲○○、戊○○、丁○○、庚○○○等人於台灣南投地方法院86年訴字第306號己○○盜匪案件審理時，均經依法具結，是其陳述顯係在任意陳述之信用性已受保障之情況下所為；復依當事人進行主義，當事人對供述人之詰問權，並非不得放棄，本件被告及辯護人於本院準備程序時已同意上開證人之證述作為證據，應認上開證人前於法院之證述具證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本件其餘檢察官所提出之書面陳述均為傳聞證據，惟既經被告及辯護人於準備程序同意作為證據（見本院95年3月22日準備程序筆錄），本院審酌該書面陳述，作成時並無外力影響，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○，除對於案發時曾持不具殺傷力之改造衝鋒槍射擊1槍，以警告被害人乙節，為其否認外，其餘犯罪事實，均經其於偵查及本院審理時供認不諱（見94偵緝1142卷第9頁，本院審判筆錄第10-12頁），核與證人即共同被告蔡勝興於警詢（見89偵19810卷第23頁）、丙○○於偵查（見94偵緝1142卷第49頁）、己○○於警詢（見86偵2297影本卷第1-4頁）及證人甲○○、戊○○、丁○○、庚○○○於警詢及另案被告己○○盜匪案件審理（見86偵2297影本卷第5-11頁、86訴306影本卷第10-14頁）之證述情節大致相符。
二、經查，被告自承當天確持玩具衝鋒槍；證人己○○證稱：「 小安 」（即被告）帶的 烏茲 衝鋒槍有擊發（見86偵2297影本卷第1-4頁）；證人丁○○亦證稱：廚房那一發是因甲○○的叔叔有些智障，別人叫他不要動，他還在吃飯，所以就朝天花板射一槍等語（86訴306影本卷第13頁）；復徵諸己○○所持改造手槍內原有3顆土造子彈，除槍枝走火擊發1顆擦傷其腳趾外，其餘2顆業經查獲扣案，是廚房中射擊之人並非己○○，顯屬明確。至證人蔡勝興雖亦持有改造手槍，惟並無任何證據證明其持有子彈或射擊，足證應係被告持改造衝鋒槍射擊無誤（惟尚乏證據證明改造衝鋒槍及子彈具殺傷力）。
三、此外，復有面罩2個、改造手槍3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000及0000000000），土造子彈2顆（其中1顆已拆解）扣案足資佐證，另有丁○○及庚○○○所立之贓物認領保管單2紙、乙○○口卡片附卷可稽（見86偵2297影本卷第13-14頁）。而上開改造手槍3枝、土造子彈
2顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認有殺傷力，有該局86年5月13日刑鑑字第31299號、86年6月10日刑鑑字第37688號、88年10月26日刑鑑字第108915號鑑驗通知書附卷可稽（見86訴306影本卷第18、30頁、88訴緝16影本卷第80頁）。是本件事證明確，被告上揭強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，足堪認定。
四、按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，最高法院分別著有79年臺上字第5253號、30年上字第1240號判例要旨可參。本件被告乙○○與皆具有責任能力之成年共犯蔡勝興、己○○及丙○○，共同攜帶以金屬槍管改造而成、可發射子彈、具殺傷力，客觀上足以危害人之生命、身體、安全、具有危險性之改造玩具手槍及具殺傷力之子彈，於案發當日21時20分許之夜間，侵入被害人甲○○住處，並取出手槍喝令被害人戊○○、丁○○、庚○○○等不准動，再由被告持槍向上射擊警告，及令上開被害人交出財物，否則將開槍，衡諸一般人在此情狀之下，意思自由當受壓制而無法抗拒，被告此行為顯已構成「以脅迫致使不能抗拒，而使人交出財物」之要件。核被告所為，係犯刑法第330條第1項結夥3人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜之加重強盜既遂罪（按懲治盜匪條例已於91年1月30日經總統公布廢止，至同年0月0日生效，其中第5條第1項第1款之強盜罪，原為修正前刑法第328條第1項強盜、同法第330條加重強盜等罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，關於強盜行為依特別法優於普通法原則，本應優先適用懲治盜匪條例。嗣上開條例雖經廢止，惟廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年0月0日生效，其中第330條第1項之加重強盜罪，已修正其刑度，是懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而有刑法第2條第
1項從新從輕原則之適用。被告犯本案係在懲治盜匪條例廢止前，自應以犯罪時法即該條例第5條第1項第1款及修正後之刑法第330條第1項為比較有利於被告與否之標準，不得以修正前之刑法第330條第1項為行為時法，予以比較適用。依廢止前懲治盜匪條例第5條第1項第1款規定：「意圖為自己或第3人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑」，而修正後之刑法第330條第1項則規定：「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之1者，處7年以上有期徒刑」，依上開標準比較結果，自以修正後之刑法第330條第1項規定較有利於被告，自應適用較輕之修正後刑法第330條第1項之加重強盜罪處斷）。復被告與己○○、蔡勝興及丙○○，持用具殺傷力可供軍用之槍、彈強劫被害人之財物，核被告所為係犯刑法第187條之罪（按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項但書定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正，被告等人意圖供犯罪之用而持有具殺傷力之改造槍械及子彈，所犯為修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之犯行，而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例上開法定刑度均較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項、第11條第3項及刑法第187條較不利於被告，依照上揭說明，自應適用最有利於被告之修正前之上開槍砲彈藥刀械管制條例及刑法第187條之規定，又被告同時持有改造之槍枝及子彈係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，本應依刑法第55條之規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項處斷，惟依修正前之同條例第13條之1規定，應從較重之刑法第187條規定論處）。被告與蔡勝興、己○○及丙○○間就所犯刑法第187條、第330條第1項之罪具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告等同時強劫被害人戊○○、丁○○、庚○○○3人之財物，係一行為同時侵害數法益，觸犯數罪名，依刑法第55條規定從一重處斷。被告所犯刑法第187條之罪、第330條第1項之罪，二罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條後段之規定從一重之刑法第330條第1項之罪處斷。又公訴人原認被告與己○○、蔡勝興及丙○○係共犯刑法第328條第
1項之普通強盜罪嫌，惟業於審理時當庭變更其起訴法條為刑法第330條第1項之罪，應併予敘明。爰審酌被告前因違反懲治盜匪條例案件，仍在假釋中，竟不思改過向善，復與他人持槍持槍進入被害人住宅搶劫財物，危害社會秩序及民眾居住之安全甚鉅，且於本案中，提供槍枝、車輛及面罩等，顯居於主導之地位，參與犯罪之情節較重，實應予嚴懲，惟念其犯後尚能於偵查及本院審理時坦承犯行，態度良好，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案具殺傷力之改造手槍3支（槍枝管制編號0000000000、0000000000及0000000000號，其中槍枝管制編號00000000000支含彈匣一個）、土造子彈1顆係違禁物（彈匣為槍枝之一部，亦為違禁物），未扣案改造之衝鋒槍1支，為被告所有，供犯本罪所用之物，無證據證明已滅失，應依刑法第38條第1項第1、2款規定宣告沒收；扣案之面罩
2個，係被告所有，供犯本罪使用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另土造子彈1顆已拆解，已非違禁物；共犯蔡勝興犯案時所持之面罩1個，則已於其逃逸時丟棄而滅失，既未扣案，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第28條、第330條第1項、第187條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
中華民國95年6月13日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官楊佩蓉法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年6月13日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第187條(加重危險物罪)意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處5年以下有期徒刑。