裁判字號：高雄高等行政法院104年訴字第317號判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：營造業法
高雄高等行政法院判決
104年度訴字第317號民國104年12月22日辯論終結原告良樺營造有限公司代表人 張裔鋒 訴訟代理人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師被告高雄市政府代表人 陳菊 訴訟代理人 林昭良
謝靜芬 余佩君 上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國104年6月24日台內訴字第1042200761號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰。緣原告（原名為世助營造有限公司，民國103年10月24日更名為原告）承攬「嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程」（下稱系爭工程），經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）101年度嘉簡字第1185號刑事判決原告因公司之從業人員執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，依同法第92條規定科原告罰金新臺幣（下同）8萬元確定。嗣嘉義縣消防局以103年5月29日嘉縣消行字第1031904863號函檢附上開刑事確定判決，請被告依權責處理，被告核認原告將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法第54條第1項規定，移由高雄市營造業審議委員會處理，經該會103年12月31日第2屆第3次會議決議，依營造業法第54條第1項第2款規定處原告100萬元罰鍰，並廢止許可。被告乃以104年2月12日高市府工建字第10431042500號函（下稱原處分）裁處原告100萬元罰鍰，並廢止許可。原告不服，提起訴願，經內政部104年6月24日台內訴字第1042200761號函以：「原處分關於罰鍰部分撤銷。其餘部分之訴願駁回。」原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件姑不論原告是否有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務而構成營造業法第54條第1項第2款規定之情事，原告係在99年9月19日投標系爭工程，同年月23日完成開標作業，嗣於100年9月22日請領使用執照，並完成工程結算作業，此要為兩造所不爭，而觀諸營造業法第54條第1項第2款規定，處罰重點係在營造業將登記證書或承攬工程手冊「交付供他人使用」之行為，具行為犯之性質，是一經著手實行交付供他人使用之行為時，其犯罪即告成立，充其量僅及於工程完工、驗收或完成結算作業請款時，至於保固期間若干？因已屬工程以外之後續行為，自不能予以含括。關於行為犯適用裁罰權時效之法理，有臺北高等行政法院102年度訴字第1401號判決及最高行政法院103年6月第1次庭長法官聯席會議意旨可參，可知行政罰法關於裁罰權時效之規定，旨在尊重客觀現存秩序，避免處罰關係持續處於不安定之狀態，從而，檢視行政機關對人民某行為之裁罰權時效是否消滅時，尤應將行政罰法第27條規定之立法目的納入考量，若過度擴張解釋，對人民權利侵害甚鉅。本件原處分未檢視裁罰權時效是否消滅，系爭訴願決定亦未詳予勾稽，竟逕認系爭工程保固期間內，違法行為仍然存續，明顯置該規定之立法目的於不顧，不符關於行為犯之認定，自難謂適法。
（二）本件並無出借營造牌照之情事：
1、刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束行政法院，行政法院應本於調查所得，自為認定及裁判（最高行政法院44年判字第48號判例參照）。行政法院須依法獨立審判，亦即依法調查證據，認定事實，正確適用法律，則就由刑事案件所衍生之行政案件，即使於有刑事判決已就事實為認定之情形，行政法院仍有權另行認定事實。本件經刑事法院認定原告因從業人員執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，而科處罰金8萬元，此固有嘉義地院101年度嘉簡字第1185號刑事判決在案，惟鈞院自不受刑事法院認定之事實拘束，合先敘明。
2、原告承攬系爭工程之總工程款為22,750,000元，當初投標承攬時，係原告與訴外人東大億營造股份有限公司（下稱東大億公司）雙方就投標資格及地緣關係商議，乃決定共同出資合作，始決定由原告具名投標，嗣後因東大億公司與他人有財務糾紛，在領取部分工程款後竟避不見面，致原告遭人檢舉涉嫌借牌投標系爭工程。然而，東大億公司領取部分工程款旋即潛逃後，原告仍堅持完成系爭工程，並於100年9月22日領得使用執照，經招標機關驗收合格在案，未發生不履約或施工品質不良之瑕疵，迄至保固期屆滿日亦然，若真有借牌之情事，原告大可在東大億公司潛逃後一走了之，自無著手善後及加派工人及監工人員繼續完成工程之理。且原告係屬小型公司，專職一般民間工程，公共工程僅此1件，因不熟悉系爭工程之作業流程，遂由訴外人 李東晃 帶著原告主管辦理投標手續，不能即遽謂有構成借牌投標之行為，工程各項目亦係由原告發包予下游小包施作，凡此，皆與一般借牌投標行為之態樣不符。
3、東大億公司及其負責人李東晃因在外積欠鉅額債務，為避免拖累原告，才與原告協議，對外宣稱係借牌，以便切割雙方原共同出資之關係，俾利迅速解決本事件，專心經營業務，原告絕無借牌之情況。原告多年努力，始獲准審查合格晉升為乙級營造廠，豈會借牌供他人使用而容任多年心血毀於一旦，原處分認定之事實明顯違反經驗法則。
（三）本件原告與東大億公司間有合夥、合作或協助之事實：
1、行政法上禁止他人借用本人名義參與投標，或不許營造業將營造業登記證書等資料交由他人使用經營營造業業務，立法目的皆係在規範本無投標意思及無施工能力之人借用他人名義或容許他人借用本人名義而參與投標，避免影響公共工程之施工品質，而從臺灣高等法院100年度上易字第1465號、100年度上易字第1036號、100年度上訴字第959號及臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號等刑事判決意旨以觀，均認如有合夥、合作或協助之事實，即不能認為無參與投標之意思。
2、本件系爭工程之費用共計支出22,653,598元，每筆支出款項均由原告開立支票給下游廠商，原告並有向下游廠商及供應商取得合法之統一發票據以核銷，此有後附開銷明細表目錄可考，足認原告絕非係借牌給東大億公司，而係共同合作承攬系爭工程。嗣後因東大億公司發生資金周轉不靈之情況，乃由原告單獨完成系爭工程，全部之工程費用亦係由原告支付，業如前述，依上開近年實務判決之見解，即不能認原告無參與投標之意思，自不構成營造業法第54條第1項第2款之情狀，至為灼明。
（四）另本件究否構成營造業法第54條第1項第2款之規定，而准許行政機關廢止營造許可，唯有行政法院有權判斷，不受刑事判決認定之事實所拘束，且即使行政機關已作成行政處分，亦因人民仍能透由法院訴訟程序救濟，而尚不具有形式存續力，是以，在原告窮盡法定各種訴訟上之救濟途徑前，原告之營造業許可尚且存在，未遭廢止，實不容任何行政機關藉此空言指摘原告之營造業許可已遭廢止。嘉義縣消防局向數行政機關通報指稱原告有借牌之情況，導致除被告作成原處分外，亦有行政院公共工程委員會將原告停權3年、追討押標金及不退還保證金之處分，造成原告無法營運而面臨即將倒閉之困境等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分有關不利於原告部分（即廢止許可部分）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）本件原告將營造業登記證書或承攬手冊交由東大億公司使用，承攬系爭工程標案並取得承攬，經嘉義地院101年度嘉簡字第1185號刑事簡易判決，其主文略為：「世助營造有限公司因公司之從業人員執行業務犯政府採購法87條第5項後段之妨礙投標罪，科罰金新臺幣8萬元。」該判決業已確定在案，此有前開判決書影本附卷可稽，足以認定原告有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務之事實明確。本件經高雄市營造業審議委員會103年12月31日第2屆第3次會議決議依上開規定廢止其許可，被告乃據以104年2月12日高市府工建字第10431042500號函廢止其許可之處分，並無不合。
（二）原告雖主張原處分違反行政罰法第27條消滅時效之規定云云，惟依經營營造業之業務，應著眼於綜理營繕工程施工及管理等整體性工作，始屬合理。再以，系爭工程係於99年9月23日開標，100年9月30日驗收合格，且契約明定自驗收合格日起建築體結構保固期限3年，即至103年9月29日保固期間始屆滿，參酌法務部99年10月6日法律字第0999037422號及101年2月2日第0000000000號函釋意旨，原告將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法第54條第1項所定之義務，裁處權時效即應自103年9月29日起算，是被告於104年2月12日作成處分，並未逾行政罰法第27條所定3年裁處權時效。
（三）有關原告主張本件並無出借營造牌照之情事，原告與東大億公司間有合夥、合作或協助之事實乙節。
1、嘉義地院101年度嘉簡字第1185號刑事簡易判決略以：「
三、．．．被告 張火木 則為被告世助營造有限公司實際負責人，渠等均明知東大億營造股份有限公司不符合系爭工程之投標資格，為達承作該工程之目的，被告張火木竟同意出借被告世助營造有限公司之名義及證件予以投標且得標，影響政府單位經辦工程之投標結果，殊不可取，．．．被告張火木、被告世助營造有限公司均已坦承犯行，態度尚稱良好．．．。」等語，可資認定原告確有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業務之事實明確。
2、原告係經嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查後，經檢察官提起公訴，並經判刑確定，依據嘉義地院101年度嘉簡字第1185號刑事簡易判決主文：「世助營造有限公司因公司之從業人員執行業務犯政府採購法87條第5項後段之妨礙投標罪，科罰金新臺幣8萬元。」足以證實原告有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務之事實明確，是以原告起訴理由，顯不足採。被告所為原處分並無違誤，原告起訴指摘均無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有本院卷附之系爭工程契約（第38-39頁）、嘉義地院101年度嘉簡字第1185號刑事判決（第40-42頁）、嘉義縣消防局103年5月29日嘉縣消行字第1031904863號函（第35頁）、高雄市營造業審議委員會104年2月20日高市府工建字第10431042500號決議書（第34頁）及原處分可憑，洵堪認定。本件兩造爭點為（一）原告有無將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業。（二）原處分是否已罹於行政罰法第27條第1項所定3年裁罰權時效？本院判斷如下：
（一）按「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：．．．二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」營造業法第54條第1項第2款定有明文。次按「觀諸營造業法第54條第1項規定之立法理由記載『特明定將證冊借與他人使用者，處以廢止其許可』等詞，足見營造業將證冊借與他人使用，無論是實體直接交付證冊與他人使用，或是間接交付證冊與他人使用（例如本件上訴人將其營造業登記證字號借與新竹化工公司使用，供該公司將之填入建築工程開工申報書、建築工程勘驗申報書、使用執照申請書之承造人登記證等級字號欄內，上訴人及其負責人 沈福靈 、專任工程人員 龔作唐 並在上開文件上簽名或用印，俾該公司取得建築工程之使用執照，以及新竹市政府准予備查其申報建築工程開工、勘驗等），均係該條項第2款之規範對象。」有最高行政法院101年度判字第1020號判決意旨可參。是營造業者因違反營造業法第54條第1項第2款禁止營造業者將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務之行政法上不作為義務，除將上開實體證冊直接交付他人外，如透過上開證書資料給予及證書所有人之簽章即可表彰某一工程係由特定營造級別、工程實績之營造業所承作，此種「間接交付」亦屬交付營造業登記證書或承攬工程手冊行使之態樣之一。又按行政罰法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」
（二）經查，原告為領有乙等營造業登記證之綜合營造業者，原告實際負責人張火木同意借用原告名義及相關證件予訴外人東大億公司，供參與系爭工程投標，雙方並約定得標後，東大億公司需支付原告系爭工程總價5％之報酬；嗣東大億公司負責人李東晃填載投標文件完畢後，於99年9月19日至原告營業地址，由原告所屬人員在投標文件上蓋用原告公司印鑑及提供投標必要文件（含綜合營造業登記證和承攬工程手冊）後，交由李東晃完成投標作業；迨99年9月23日系爭工程開標，由東大億公司以原告名義得標承攬等情，業經原告實際負責人張火木及東大億公司負責人李東晃於嘉義地院101年度易字第489號101年8月7日準備程序坦承不諱，並依張火木於法務部調查局嘉義縣調查站供述：「（提示：世助公司參加『嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程』招標案之標封、標單封、證件封及其內之資料係由何人負責填寫、辦理？）世助公司參加『嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程』招標案之標封、標單封、證件封均是由東大億股份有限公司負責人李東晃領取，其內之資料也是由他所填寫辦理。檢附資料內所需使用之公司大小印及證件正本，是在99年9月投標日前，李東晃親自到世助公司位於高雄之聯絡處向我拿取以參與投標。」「（承前，為何世助公司參加『嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程』招標案之押標金支票係由李東晃以東大億公司名義購買？詳情為何？）因為我借牌給李東晃參加『嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程』招標案，一切都是由李東晃作業，相關情形我都不清楚。」「（世助公司借牌給東大億公司投標『嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程』招標案之詳情為何？）約於99年
7、8月間（詳細時間我記不清楚），李東晃親自赴世助公司設於高雄市○○區○○街○○○號（我朋友 陳艶麟 住處）之聯絡處找我，與我商討借牌事宜，我與他談妥條件後便答應他。當天我便將公司相關證件影本交給李東晃，讓其領取標單、估價單及圖說等。至於其如何填寫估價單等我並未參與。在投標日前，李東晃便親自到世助公司位於高雄之聯絡處向我拿取所需使用之公司大小印、證件正本以參與投標。置於李東晃後來是如何投標我不清楚，我將公司大小印、證件正本交給他自行投標，不過開標當日我有陪同李東晃到現場。」「我借牌給東大億公司負責人李東晃時便與他談妥要給予我工程造價之5％，作為支付稅金及管理費等必要支出之用。」（嘉義地檢署101年度偵字第3647號偵查卷第7頁至第9頁）。另李東晃亦於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「99年9月間嘉義縣消防局發包『嘉義縣消防局第一大隊鹿草分隊遷建工程』，該工程招標案之投標資格須具有營造業乙級執照，東大億公司僅具有丙級執照，並不符合投標資格．．．當時就向高雄市的世助營造有限公司借牌投標該工程』（嘉義地檢署101年度偵字第3647號偵查卷，下稱偵查卷，第23頁背面）等語。業經本院依職權調取刑事卷（含偵查卷）核閱無訛，並有系爭工程公開招標公告、更正公告、決標公告、99年9月23日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、原告投標標封、資格封、價格封、投標標價清單、授權書、退還押標金申請單、退還押標金清單、標單、廠商投標證件審查表、授權書、投標廠商聲明書、切結書、臺灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、綜合營造業登記證書、公司變更登記資料、綜合營造業登記證書及綜合營造業承攬工程手冊登記說明（偵查卷第38-76頁）及京城銀行支票號碼0000000號支票影本（偵查卷第78頁）、京城銀行99年9月21日存摺類存款取款憑條（偵查卷第77頁）及東大億公司營造業登記資料查詢資料（偵查卷第86頁）可稽，且為原告所不爭執（見本院卷第110頁），足認原告實際負責人張火木將原告營造業登記證書及承攬工程手冊交由訴外人李東晃，供其參與系爭工程招標、施作甚明。從而，被告認定原告有違反營造業法第54條第1項第2款規定之行為，尚非無據。
（三）復按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」「營繕工程之承攬契約，應記載事項如下：八、驗收及保固之規定。」營造業法第26條及第27條第1項第8款分別規定亦明。
準此，營造業承攬工程之業務範疇依規定當然含括保固工程，非驗收即已完成承攬業務。另系爭工程契約第24條約定「工程保固（一）本工程自全部完工經驗收合格日之日起，．．．建築體結構、裝修及防水防漏保固3年。．．．（二）保固保證金：．．．（2）主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之3為保固保證金。．．．餘工程總價值百分之3留為保固保證金，俟保固期滿後乙方應即申請退還。」，依約在保固期間，東大億公司仍須借用原告名義履行承攬義務，則系爭工程業務應於100年9月30日嘉義縣消防局驗收合格起，至3年保固期間屆滿（即103年9月30日）方為結束，原告將其營造業登記證書、承攬工程手冊借用他人之行為始為終了。再者，本件於保固期間屆滿後，仍以原告名義，向嘉義縣消防局申請退還工程保固金，並以原告名義參與會勘及申請調解，亦有原告名義之申請書（本院卷第116頁）、嘉義縣消防局會勘紀錄（本院卷第118頁）及調解成立書（本院卷第119頁背面）可參，繼續形成系爭工程由原告乙級營造業施作，是借用行為應至保固行為後始為終了。從而，被告於104年2月12日始作成廢止許可之原處分，未逾越行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。本件原告將其營造業登記證書或承攬工程手冊交由東大億公司使用經營營造業業務之範圍，除參與系爭工程投標作業外，尚包含東大億公司得標、簽訂系爭工程契約後，間接透過上開證書資料及原告簽章之方式，容許東大億公司繼續形成系爭工程係由特定營造級別、工程實績之營造業所承作外觀之行為，違反營業造法第54條第1項第2款之不作為義務，被告以原處分廢止許可，即屬有據。
（四）綜上所述，原告等上開主張各節，均非可取。本件因原告將其營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法上不作為義務，被告以原處分廢止許可，認事用法均無違誤；訴願決定就原處分廢止許可部分予以維持，核無不合，原告訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年12月31日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官張季芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年12月31日
書記官江如青