裁判字號：最高法院103年台非字第128號刑事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文玄
江志明 上列上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○二年八月三十日第一審確定判決（一○二年度審易字第五○七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第一
四七一、三四五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳文玄、江志明部分撤銷。
陳文玄、江志明共同竊盜，各處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院亦著有76年台上字第7210號判例可供參照。本件原判決雖認定江志明、陳文玄、 何崇明 三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，惟推由陳文玄騎乘機車附載江志明，由江志明帶路至 吳月雲 停放自小客車即新竹縣○○鄉○○段00鄰00○0號（臨）住處前，陳文玄則隨手撿拾石頭敲破自小客車副駕駛座玻璃窗，竊取吳月雲之皮包（內有新台幣16萬元、身分證、郵局金融卡、健保卡、汽機車駕照、萬泰銀行存摺、印章、黃金戒指1只等物），得手後返回何崇明住處三人均分皮包內之16萬元，金戒指1只則由江志明與陳文玄持至新竹市○○路某當鋪典當，所得歸江志明所有，其於證件則由何崇明棄置等情甚詳。足見在場實施者僅江志明、陳文玄二人，何崇明顯未在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，原判決卻論處三人刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪刑（何崇明部分因不服原判決，提起上訴，經台灣高等法院於102年12月24日以102年度上易字第2462號判決撤銷，改論處以共同竊盜罪刑確定在案），揆諸上揭判例意旨，其適用法則不無違誤，有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定：何崇明與被告江志明、陳文玄於民國一○一年七月十八日凌晨，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由陳文玄騎乘機車載江志明，由江志明帶路至吳月雲新竹縣○○鄉○○段○○鄰○○○○○號住處前，陳文玄撿拾石頭敲破吳月雲自小客車副駕駛座玻璃窗（毀損部分未經告訴），竊取吳月雲之皮包（內有新台幣十六萬元、身分證、郵局金融卡、健保卡、汽機車駕照、萬泰銀行存摺、印章、黃金戒指一只等物），得手後返回何崇明住處，三人均分皮包內之十六萬元，金戒指一只則由江志明與陳文玄持至當鋪典當，所得歸江志明所有，其餘證件則由何崇明棄置。嗣陳文玄因另犯竊盜案件為警查獲後借提詢問時自首本件竊盜等情。因而論處陳文玄、江志明以刑法第三百二十一條第一項之結夥竊盜罪，陳文玄部分並依刑法自首之規定減輕其刑。
惟查：刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，有本院七十六年台上字第七二一○號判例可參。依原判決認定之事實，江志明、陳文玄雖與何崇明共同犯竊盜罪，然在場參與分擔實行犯罪之人，僅有江志明、陳文玄二人，即與刑法第三百二十一條第一項第四款所定結夥三人以上之加重要件不符。核被告等二人與何崇明應係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，並依刑法第二十八條，均為共同正犯，原判決論以結夥竊盜罪，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於陳文玄、江志明部分撤銷改判（何崇明部分業經上訴第二審，改判處普通竊盜罪刑確定）。就陳文玄部分，依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。審酌陳文玄下手撿拾石頭敲破汽車玻璃窗，情節較重，及其二人犯罪之一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第六十二條前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官宋祺法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十八日
G本案論罪法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。