裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第351號
108年度訴字第132號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告吳佩玉選任辯護人鄭敦宇律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4462號、107年度偵字第4574號、107年度毒偵字第1146號）及追加起訴（108年度偵字第1907號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之吸食器肆組及毒品用玻璃球管貳組均沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至5所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 閻敏樺 、 高慶龍 、 馬光男 。
二、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年10月24日8時許，在其位於花蓮縣○○鄉○里村○里○街○○巷○○弄○號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、查證人閻敏樺於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告之辯護人否認有證據能力（見107年度訴字第351號卷，下稱本院卷一，第42頁反面），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人閻敏樺於警詢之陳述，自不得作為認定被告犯罪之證據。惟上開無證據能力之陳述，仍得為無罪判決所使用，亦得作為彈劾證據，作為爭執被告、證人陳述之證明力之用（最高法院96年度台上字第1497號、100年度台上字第2980號判決意旨參照）。至證人閻敏樺於偵查中之證述，既經證人閻敏樺具結擔保其真實性，並於本院審理時到庭接受交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，而均完足其調查程序，是證人閻敏樺於偵查中之具結證述，自均得作為認定被告犯罪之證據。
三、又除上開證人外，本判決下列引用其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158之4條規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告就上開事實於偵查中、本院審理程序均坦承不諱，核與證人閻敏樺於偵查中、高慶龍、馬光男於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄所載），足認被告之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
(二)至公訴意旨雖認被告於附表編號1所示之時間、地點，係以新臺幣（下同）1,500元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人閻敏樺，惟被告於本院審理中陳稱：我當時有跟證人閻敏樺說漲價了，是2,000元，但是證人閻敏樺說她只有1,500元，我當下有說先幫她出，後來證人閻敏樺給我1,500元，500元拖很久才給我，是我自己去跟證人閻敏樺拿等語（見本院卷一第75頁），核與證人閻敏樺於偵查中證稱：之前應該是我記錯了，因為我當時身上只有1,500元，交易的時間是在晚上8點5分，被告和一個男生騎機車到我家樓下門口，我當時在弄小狗，被告將裝有安非他命的煙盒交給我，我交給被告1,500元，後來被告跟我說500元叫我用匯款的，因為被告說她朋友不想跑這一趟，但後來因為我不會用超商的無卡存款，所以後來被告還是在晚上10時去全家後面空地跟我收款等語大致相符（見107年度偵字第4462號卷第32頁），是被告編號1所示之時間、地點，係以2,000元販賣第二級毒品予證人閻敏樺無訛，公訴意旨前開所指，容有誤會，附此敘明。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5罪）；就犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其販賣及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪共5罪，及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)刑之加重、減輕事由
1、被告前因公共危險案件，經本院以104年度花交簡字第395號判決處有期徒刑3月確定，並於104年12月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告雖有曾犯不能安全駕駛罪並經執行完畢之事實，然其於本案所犯為施用及販賣毒品罪，尚難認被告有何立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已於偵查時即已供承不諱，並於本院審判時亦坦承不諱，自應依上開規定及說明，減輕其刑。
3、又毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參見）。經查，被告於本院準備程序中稱：附表編號1至4之毒品上游是「阿州」、「 阿興 」；附表編號5之毒品上游是 岳君楓 等語（見本院卷一第42頁反面，108年度訴字第132號卷，下稱本院卷二，第22頁），惟被告供稱之毒品來源「阿州」，現因毒品及傷害案遭臺灣宜蘭地方法院及臺灣士林地方檢察署通緝，尚未查獲；「阿興」部分，因被告未於警詢中供稱毒品上游為「阿興」，此部分亦尚未查獲，有花蓮警察局108年1月30日花警刑字第1080006332號函及108年1月21日花警刑字第1080004512號函各1紙在卷可按（見本院卷一彌封袋內資料）；另被告雖於108年3月12日警詢中供稱其毒品來源為岳君楓，然花蓮縣警察局前就被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，向本院聲請核發通訊監察書後，於執行通訊監察期間，即已發覺岳君楓涉嫌販賣甲基安非他命予被告，有花蓮縣警察局108年6月4日花警刑字第1080027970號函暨檢附警詢筆錄影本、監聽譯文及刑事案件移送書各1份可按（見本院卷二第27頁至第46頁），是本案尚無證據足認有因被告供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
(三)爰審酌禁止販賣及施用第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法內涵，暨其於本案施用毒品前已有多次施用毒品前科，又於本案再次施用毒品所揭對法秩序之破壞程度，另參以被告犯後坦承全部犯行所揭其已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述國中畢業之智識程度；離婚、有3名未成年子女之家庭生活狀況；3名子女與前夫一起扶養，目前在父親開的麵店幫忙，父親重聽，父親偶爾給零用錢，吃住都靠父親之經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷二第60頁反面），量處如主文所示之刑，並就得定刑部分，定其應執行刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
三、沒收
(一)被告就犯罪事實欄附表各編號販賣甲基安非他命予證人閻敏樺、高慶龍、馬光男之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承在卷，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是就扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之扣案手機1支（保管字號：107年度刑管字第597號，扣押物品清單見本院卷一第30頁），係供本案販賣甲基安非他命時所用，雖門號0000000000號非被告用以聯絡證人閻敏樺等人之行動電話門號，然被告仍以該門號上網與證人閻敏樺等人聯繫，業據被告自承在卷（見本院卷一第78頁），應認均係供本案販賣甲基安非他命時所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
(三)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文，是以本案扣案之毒品吸食器4組及毒品用玻璃球管2組（保管字號：107年度刑管字第597號，扣押物品清單見本院卷一第30頁），係被告所有且供被告於107年10月24日8時許施用毒品所用之物（見本院卷一第42頁），亦查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條第2項前段規定予以沒收，且因扣押在案，不生不能沒收之問題，自無庸併諭知追徵其價額。至另於本案扣案之郵局儲金簿1本（保管字號：107年度刑管字第597號，扣押物品清單見本院卷一第30頁），雖為被告所有，然非供被告販賣及施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜怡提起公訴及追加起訴，檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第一庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年6月27日
書記官許力方附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】