裁判字號：最高法院96年台抗字第715號刑事裁定
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：貪污聲請回復原狀
最高法院刑事裁定九十六年度台抗字第七一五號再抗告人甲○○上列再抗告人因貪污案件，聲請回復原狀，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十九日駁回抗告之裁定（九十六年度抗更㈠字第四號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由再抗告人甲○○在第一審聲請意旨略以：再抗告人於民國九十六年三月二十三日已自原居住之台北市○○路○○○號四樓，搬遷至桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號一樓，並於同年四月二十五日完成戶口遷移，然郵差因未能會晤本人，乃將判決書送往再抗告人原經營之「記安食府」代收，但該小吃店已於九十五年八月間頂讓予他人，該處代收之人即以受讓時取得之再抗告人小章代為簽收，也未將判決書轉交予本人，迄九十六年五月十一日，再抗告人始知判決書已寄出，致遲誤上訴期間，爰依刑事訴訟法第六十八條規定聲請回復原狀云云。原裁定以：第一審法院向再抗告人原設籍之台北市○○路○○○號四樓送達判決正本，雖無違誤，惟郵差於送達判決正本時，因未獲會晤再抗告人，轉而向再抗告人原經營之台北市○○路○○○號「記安食府」為送達，因再抗告人既未住居於該店址，代收之 吳尚恩 又非再抗告人之同居人或受僱人，亦非經再抗告人同意或授權有代收送達郵件權限之人，其代為收受該判決正本，其送達程序自於法未合，應由第一審法院重為送達，待合法送達後始行起算上訴期間，則本件上訴期限既從新進行，自不發生回復原狀之問題，再抗告人向第一審聲請回復原狀，並無理由等語。按非因過失，遲誤上訴之期間，始得聲請回復原狀，刑事訴訟法第六十七條第一項規定甚明。故回復原狀，以當事人本有不能遵守期限之情形為前提，如因法院未履行送達判決程序，以致上訴期限無從進行者，自不發生回復原狀之問題。本件再抗告人既主張第一審之送達不合法，揆諸上開說明，其聲請回復原狀自與法定要件不符，應認其聲請不合法。乃原裁定以其回復原狀之聲請為無理由，從實體上予以駁回，雖不無瑕疵，然於結論，則無二致。再抗告意旨猶以原裁定既認第一審之送達不合法，卻仍就其聲請有無理由論列，自有未合云云，指摘原裁定不當，仍應認其再抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條前段，裁定如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
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