裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1253號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1253號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告杜明忠指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度營偵字第1233號、第1610號），本院判決如下：
主文杜明忠犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案因販賣第一級毒品所得共新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、杜明忠（綽號「 闊嘴 」）於民國九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十八年度上訴字第三八三號判處有期徒刑一年，復於九十八年七月三十日經最高法院以九十八年度台上字第四二八０號駁回上訴確定，並於九十九年九月十六日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海 洛因 係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品 海洛因 意圖以營利之犯意，以其持用之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）一具，作為施用毒品者聯繫購買海洛因之工具，而於附表所示時間、地點，並以附表所示之交易方式及交易價格，販賣海洛因與附表所示之交易對象 陳建楠 、 侯力 元二人，得款如附表所示。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察新營分局向本院聲請對前揭門號實施通訊監察後，發現上情而循線查獲。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵辦後報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：本案檢察官所舉經本院用以證明被告犯罪之各項證據資料，未據被告及其指定辯護人爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告杜明忠於偵查及本院審理時坦承不諱，並據證人陳建楠、 侯力元 於警詢及偵查中證述在卷。此外，並有上開0000000000號行動電話與證人陳建楠持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份、證人陳建楠指認被告之臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人對照表一紙、上開0000000000號行動電話與證人侯力元使用之00－0000000號公共電話及其持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份、證人侯力元指認被告之臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人對照表一紙，及本院一０二年聲監字第八八號通訊監察書暨電話附表一份存卷（詳警卷第八頁至第十一頁、第二八頁至第三三頁、第三八頁、第三九頁）可稽，堪認其前揭自白與事實相符，足以採憑。
二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一級毒品海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人陳建楠、侯力元，均無特殊交情，被告販賣第一級毒品海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告業已坦承其意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，足證被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第一級毒品海洛因主觀上具有營利之意圖，至為灼然。是本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行事證明確，洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。是核被告販賣第一級毒品海洛因與證人陳建楠、侯力元二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如附表所示四次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於九十八年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十八年度上訴字第三八三號判處有期徒刑一年，復於九十八年七月三十日經最高法院以九十八年度台上字第四二八０號駁回上訴確定，並於九十九年九月十六日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，其餘本刑應依法加重其刑。又被告所為如附表所示四次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，其於偵查及審判中均自白犯行，均應適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，且此部分同時具有加重及減輕事由，應依刑法第七十一條第一項規定先加後減其刑。再按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第五十九條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查本件被告販賣毒品海洛因之對象僅二人、次數四次，且每次販賣毒品海洛因所得僅新臺幣（下同）一千元，販賣毒品海洛因所得共計僅四千元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰再依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並均依刑法第七十條之規定遞減其刑。
二、爰審酌被告不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取不法利益，其販賣第一級毒品海洛因予他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其品性、犯罪之手段、販毒所得非鉅、販毒時間非長、智識程度（國中肄業）、生活狀況，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就其前揭所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列（最高法院九十三年度台上字第一００八號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八號、第二六七０號、第二七四三號判決、最高法院九十九年六月二十九日第五次刑事庭會議決議參照）。
㈡、查本件被告四次販賣第一級毒品海洛因所得各一千元，合計共計四千元，均係因販賣第一級毒品海洛因犯罪所得之財物，雖未扣案，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別於其所犯各該次販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。至未扣案之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）一具，雖係被告供其販賣第一級毒品海洛因與證人陳建楠、侯力元二人犯罪所用之物，惟被告供陳因時間太久，忘記係何人所有之物，且不知該具行動電話現在何處（詳本院卷第五四頁），復無其他證據足資證明該具行動電話尚未滅失，且係被告所有之物，揆諸上開說明，顯不符沒收之要件，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第四庭審判長法官陳金虎
法官曾子珍法官李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國103年1月28日附表：
┌─┬────┬────┬────┬────────┬───────────────┬───┐│編│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式及交易價│罪名及宣告刑│││號││││格（新臺幣）││備註│├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│1│102年1月│臺南市永│陳建楠│杜明忠以其持用之│杜明忠販賣第一級毒品，累犯，處│起訴書│││31日20時│ 康區 榮民││0000000000號行動│有期徒刑柒年拾月，未扣案因販賣│附表編│││32分許│醫院旁之││電話與陳建楠持用│第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│號1││││全家超商││之0000000000號行│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││前號││動電話聯絡後，杜│其財產抵償之。│││││││明忠販賣1包1,000││││││││元之第一級毒品海││││││││洛因與陳建楠，雙││││││││方並於左列時、地││││││││完成交易。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│2│102年2月│臺南市東│陳建楠│杜明忠以其持用之│杜明忠販賣第一級毒品，累犯，處│起訴書│││1日16時│區成大醫││0000000000號行動│有期徒刑柒年拾月，未扣案因販賣│附表編│││50分許│院大門旁││電話與陳建楠持用│第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│號2││││││之0000000000號行│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││動電話聯絡後，杜│其財產抵償之。│││││││明忠販賣1包1,000││││││││元之第一級毒品海││││││││洛因與陳建楠，雙││││││││方並於左列時、地││││││││完成交易。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│3│102年2月│臺南市永│侯力元│杜明忠以其持用之│杜明忠販賣第一級毒品，累犯，處│起訴書│││11日9時│康區復國││0000000000號行動│有期徒刑柒年拾月，未扣案因販賣│附表編│││許│ 路夜市 附││電話與侯力元使用│第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│號3││││近││之00-0000000號公│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││共電話聯絡後，杜│其財產抵償之。│││││││明忠販賣1包1,000││││││││元（起訴書誤載為││││││││3,500元，業經檢││││││││察官當庭更正為1,││││││││000元）之第一級││││││││毒品海洛因與侯力││││││││元，雙方並於左列││││││││時、地完成交易。│││├─┼────┼────┼────┼────────┼───────────────┼───┤│4│102年2月│臺南市永│侯力元│杜明忠以其持用之│杜明忠販賣第一級毒品，累犯，處│起訴書│││12日9時│康區復國││0000000000號行動│有期徒刑柒年拾月，未扣案因販賣│附表編│││20分許│路夜市附││電話與侯力元持用│第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│號4││││近││之0000000000號行│之，如全部或一部不能沒收時，以│││││││動電話聯絡後，杜│其財產抵償之。│││││││明忠販賣1包1.000││││││││元（起訴書誤載為││││││││3,500元，業經檢││││││││察官當庭更正為1,││││││││000元）之第一級││││││││毒品海洛因與侯力││││││││元，雙方並於左列││││││││時、地完成交易。│││└─┴────┴────┴────┴────────┴───────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。