裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上更一字第24號刑事判決
裁判日期：民國108年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上更一字第24號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許戎忻上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2900號中華民國106年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第3716號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國(下同)106年8月1日晚上8時許，在臺中市○○區○平公園廁所內，以將海洛因放入針筒內加水稀釋後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月4日上午8時許，為警持法院核發之搜索票，在被告位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處執行搜索，扣得注射針筒2支等物，並徵得被告同意，於106年8月4日上午9時許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語(施用二級毒品部分業經不受理判決確定)。
二、原判決意旨略以：①被告於上揭時、地施用海洛因1次、甲基安非他命1次之行為
，經警於106年8月4日上午8時許，持本院核發之搜索票，前往被告位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處執行搜索，扣得注射針筒2支，並徵得其同意後，於106年8月4日上午9時許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告於本院準備程序時坦承不諱，並有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證同意書、臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106年8月18日出具之報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份、現場及扣案物照片4張在卷可稽。此外，復有扣案之注射針筒2支可資佐證，是被告於上揭時、地確有施用第一、二級毒品之犯行，固堪認定。
②被告於106年8月4日上午8時許為警查獲前，即於106年8月3
日自動前往行政院衛生福利部指定之醫療機構佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院（下稱臺中慈濟醫院）請求接受美沙冬替代療法，迄107年1月18日仍在服藥治療等情，有臺中慈濟醫院107年1月29日慈中醫文字第1070134號函暨電子病歷、該院106年11月23日診字第Z000000000診斷證明書、105-107年度衛生福利部指定藥癮戒治機構名單網路列印本各1份附卷可參，足認被告為警查獲前確已接受美沙冬替代療法治療。又被告於上開治療期間，未有因自動至行政院衛生福利部指定之醫療機構治療而經檢察官依毒品危害防制條例第21條第2項規定為不起訴處分之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。綜上所述，被告雖於106年8月1日有施用第一、二級毒品犯行，然於犯罪未發覺前，即於同年月3日自動向臺中慈濟醫院請求進行美沙冬替代療法之治療，於治療中之同年月4日始為警查獲，則本件原應由檢察官依毒品危害防制條例第21條第2項之規定為不起訴處分，然檢察官未察，逕向本院提起公訴，其起訴程序自屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
三、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第21條規定，應限於「初犯」或「五年後再犯」始有適用，而不包括「觀察勒戒執行完畢釋放後五年內已再犯施用毒品案件」之情形：⒈按毒品危害防制條例第20條、第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前於91年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，認無繼績施用毒品之傾向，於91年3月5日釋放，並由本署檢察官以91年度毒偵字第529號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之92年及94年間，因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑8月、應執行有期徒刑1年7月確定，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，本件又再犯施用毒品案件，即應依該條例第10條規定追訴。⒉又毒品危害防制條例第21條之立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，達到戒斷毒癮之目的。又此條規定係指初犯而言。如初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）即應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項亦著有明文。由此可見，於「初犯」、「五年後再犯」之情形，原應依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序，以達戒斷毒癮之目的，惟如於犯罪未發覺前即自動向醫療機構請求治療，因醫療機構之治療即如同替代觀察勒戒處遇之手段，故有毒品危害防制條例第21條規定之適用。基此，如非屬上開「初犯」、「五年後再犯」之情形，而係於觀察勒戒執行完畢後五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，蓋其因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰，自無毒品危害防制條例第21條規定之適用。⒊查被告固於警查獲前之106年8月3日即自動至臺中慈濟醫院求診接受毒癮戒斷治療，然被告前於91年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92及94年間，再因施用毒品案件而經法院判決有期徒刑確定，是本件被告施用第一、二級毒品為警查獲，依毒品危害防制條例第20條第3項規定，其再實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依法起訴，故被告所為即與毒品危害防制條例第21條之情形，以及其以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施察、勒戒之立法意旨不符。⒋綜上，被告非施用毒品之初犯，亦不符「五年後再犯」之情形，當無毒品危害防制條例第21條規定之適用，原審判決適用法律顯有違誤，請將原判決撤銷更為適當合法之判決等語。
四、經查：①按案件有起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，並得
不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按毒品危害防制條例第21條規定：犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）指定之醫療機構請求治療，於治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分，但以一次為限。所稱「以一次為限」，在適用上並不專指「初犯」（按依93年1月9日施行之現行毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，含「五年後再犯」），尚應包括「五年內再犯（含舊法三犯以上）」之情形，蓋其立法目的既在鼓勵施用毒品者自覺性地求治斷癮，自不宜作嚴格解釋，何況條文並非規定「『初犯』第10條之罪」、「以『第一次』為限」（最高法院99年度台上字第3896號、100年度台上字第2600號判決要旨參照）。是以，凡請求治療前之施用毒品行為，於治療中被查獲者，不論其屬性係「初犯」抑「五年內再犯」，概即有上開規定之適用，此乃國家追訴權之法定限制。至一面吸毒，一面求治者，亦即請求治療後另起之施用毒品行為則不與焉。
②又毒品危害防制條例第21條規定「施用毒品」主動請求治療
者，可以為不起訴，並未區分施用毒品的等級及種類，故只要是主動請求治療者，不管是治療其施用那一種毒品，其全部施用毒品行為，不管是施用那一級，那一類，都應不起訴（法務部97年4月3日法檢字第0970801141號意旨參照）。
③本件被告於106年8月1日施用第一級毒品後，於106年8月4日
上午8時為警持搜索票查獲前，即於106年8月3日自動前往行政院衛生福利部指定之臺中慈濟醫院請求治療，經該院醫師評估後，施予美沙冬替代療法計畫進行治療等情，有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄、臺中慈濟醫院106年11月23日診字第Z000000000診斷證明書、該院107年1月29日慈中醫文字第1070134號函暨電子病歷、105-107年度衛生福利部指定藥癮戒治機構名單網路列印本附卷可參。稽之被告於106年8月3日上午11時多自動前往臺中慈濟醫院請求治療時所作之MOR(嗎啡定性快篩MOR)呈POSITIVE(陽性)反應(見原審卷第49頁電子病歷)，而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，雖行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函載：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%…，依據Cone等人之文獻報導，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，…可檢測到總嗎啡(濃度高於或等於300ng/ml)之期間則平均分別約可達17及26小時，然同局92年7月23日管檢字第0920005609號函載：與施用劑量、頻率、方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke，s…，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因2-4天。經本院就本件檢驗之閾值濃度，函詢法務部法醫研究所能否推知被告何時施用海洛因，經法醫研究所於108年7月19日以法醫毒字第10800214770號函覆，無相關資料可提供。本件被告自始即堅稱係106年8月1晚上8時許注射海洛因毒品，檢察官起訴書亦記載被告於該時注射海洛因，自被告注射海洛因後迄被採尿送驗僅隔61小時，依上開行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函所載顯可檢出嗎啡、可待因陽性反應，難認被告所稱注射海洛因之時間不實，檢察官亦無法提出證據證明被告非於106年8月1晚上8時許注射海洛因，本院亦查無其他積極證據足認被告係於臺中慈濟醫院治療期中注射海洛因，應認本件被告係在106年8月1晚上8時許注射海洛因，被告於106年8月3日被告自動前往行政院衛生福利部指定之醫療機構臺中慈濟醫院請求治療，嗣於106年8月4日上午8時為警查獲，顯係查獲其請求治療前之施用行為。又被告於上開治療期間，除本案以外，未有其他被查獲施用毒品犯行，而經檢察官依毒品危害防制條例第21條規定為不起訴處分之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應認符合毒品危害防制條例第21條第2項規定。檢察官逕向原審法院提起公訴，顯非適法，起訴之程序違背規定，依據刑事訴訟法第303條第1項第1款之規定，自應諭知不受理之判決。
④至檢察官上訴意旨所援引之最高法院95年度台上字第2973號
刑事判決雖以：毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，似認同條例第21條規定應指初犯而言。然同條例第21條第1項既非規定「『初』犯第10條之罪者……」，其立法目的又在鼓勵施用毒品者於犯罪未經發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療，以達到戒斷毒癮之目的，在適用上自不宜加以設限。況由前開最高法院判決所審理個案之事實觀之，該案上訴人係前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並予不起訴處分確定後，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用海洛因一次，而於數日後向警方自首並接受裁判，與本案於施用毒品犯罪未經發覺前，自動向衛生署指定之醫療機構請求治療之犯罪情節並不相同，尚難援引。另檢察官舉最高法院107年度台上字第1004、1964號判決稱毒品危害防制條例第21條所稱犯第10條之罪者，不包括已接受觀察、勒戒或強制戒治程序5年內再犯施用毒品者。然此與上述同院99年度台上字第3896號、100年度台上字第2600號判決所述明顯有異，同院107年度台上字第2477、3690號判決亦未限縮僅初犯或五年後再犯施用者二種情形，而係著重於闡述犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療前之該項未發覺之施用行為，況毒品危害防制條例第21條第一項並非規定「初犯」第10條之罪者，第二項亦非規定但以「第一次」為限，該條立法目的既在鼓勵毒品施用者主動求治斷癮，自不宜作法律明文未定之嚴格解釋，阻斷有心斷癮者向醫療機構求治之途徑，應以最高法院99年度台上字第3896號、100年度台上字第2600號判決較為可採。
五、原審法院以檢察官起訴程序違背規定，諭知公訴不受理判決，核其認事、用法，並無違誤，檢察官上開上訴並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論爲之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國108年7月26日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國108年7月26日