臺灣高等法院106年度上訴字第1568號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1568號刑事判決

裁判日期：民國106年06月29日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1568號上訴人即被告 張雲生 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審易緝字第15號，中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第16306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張雲生明知其並非任職於國防部擔任軍職之公務員，竟意圖為自己不法所有，基於冒用公務員名義詐欺取財之犯意，利用網路搜尋國防部軍備局（下稱軍備局）廠商人員之資料後，於民國104年7月29日上午11時許，冒稱軍備局熊姓中校，以其所有門號0000000000號之Anycall廠牌手機致電「啟動系統科技股份有限公司」（設臺北市○○區○○街○○○號，下稱啟動公司），向該公司股東 呂緒承 佯稱：國家中山科學研究院（下稱中科院）有防盜監視系統工程要招商，啟動公司如有意願承接，可代為邀約軍備局副局長「趙中將」見面洽商細節等語，呂緒承不疑有他，乃相約於翌（30）下午1時50分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號太平洋SOGO百貨公司臺北忠孝館（下稱SOGO百貨）門口與「趙中將」碰面，屆時張雲生即冒稱「趙中將」出面邀請呂緒承至臺北市○○區○○○路、復興南路口附近巷內某餐廳詳談，並交付「國防部軍備局中將副局長 趙天樺 」之名片予呂緒承，以資取信，進而再向呂緒承佯稱：中科院上開工程案金額約新臺幣（下同）4,700萬元，係伊權責範圍，如果呂緒承好好配合，可以交給啟動公司承作等語，並表示稍後其將前往拜訪國防部副部長，需要帶2瓶紅酒當伴手禮，金額約1萬5,000元，但其忘了帶錢，要求呂緒承先幫忙代墊，致呂緒承因而陷於錯誤，應允出借上開金額，惟其身上現金不足，欲返回公司取款，乃與張雲生言明稍後再相約交付，嗣呂緒承返回公司後發覺有異，透過友人查證軍備局並無「趙中將」之人，隨即報警並配合警方假意與張雲生相約於同日下午5時30分，在SOGO百貨門口交付1萬5,000元款項，經張雲生於出面向呂緒承取款時，為警當場查獲而未得逞，並扣得呂緒承交付之1萬5,000元現金、「趙天樺」名片26張及張雲生所有上開供其與呂緒承聯絡詐騙之Anycall廠牌手機1支（內含SIM卡1張）。
二、案經呂緒承訴由臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分屬於傳聞證據，然檢察官、被告張雲生均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第85-90頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告迭於警偵訊、原審及本院審理坦承不諱（見偵查卷第5-7、51頁、原審緝字卷第17頁反面-18頁正面、22頁正面、23頁正面、本院卷第87-88頁），核與證人即告訴人呂緒承於警詢、偵訊指訴之情節相符（見偵查卷第8-9、64頁），且有臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品（「趙天樺」名片、現金1萬5,000元、門號0000000000號行動電話）照片3張（見偵查卷第10-12、14-16頁），及告訴人領回現金1萬5,000元之贓物認領保管單可稽（見偵查卷第18頁）。足認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。
(二)起訴書固認被告所為係涉犯刑法第159條之冒用公務員官銜罪及同法第339條第3項之詐欺取財未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷，然業經原審實行公訴之檢察官於原審準備程序當庭更正起訴法條為同法第339條之4第2項、第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財未遂罪（見原審緝字卷第23頁），並經原審及本院告以上開更正後之起訴法條，本院尚無庸諭知變更法條。
(三)被告前於102年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102年度易字第504號判決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年確定，於103年4月28日執行完畢出監，有本院之被告前案紀錄表可參（見本院卷第51頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(四)被告所犯冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
三、本院不採被告上訴之理由及依據：
(一)原審審理後因認被告上開冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行之事證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第47條第1項、第25條第2項、第71條第1項、第38條第2項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不循正當途徑賺取錢財，竟為貪圖不法利得，利用人民易於相信政府機關之心理，向告訴人呂緒承詐取財物，侵害告訴人財產法益，破壞人民對政府機關之信賴，所為非是，且前屢以相同手法詐騙他人，經法院論罪科刑，並已執行完畢，竟一再使用相同方式行騙，顯無悔悟之心，惟於犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、目前之身體健康狀況、現無工作、家庭經濟生活狀況、受有教育之智識程度（見原審緝字卷第23頁），告訴人所受之損害暨檢察官具體求刑與被告、告訴人對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑8月；並就沒收部分說明：①扣案之Anycall廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、「國防部軍備局中將副局長趙天樺」名片26張，均係被告所有供犯罪所用（漏載或供犯罪預備）之物（見偵查卷第51頁反面），均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，②扣案之SAMSUNG廠牌手機1支，固為被告所有，惟並非供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收，③扣案之現金1萬5,000元已發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查本件被告所犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原審就被告量刑之責任基礎，已於理由中詳為說明審酌上開科刑情狀事由，且被告除上開構成累犯之詐欺前科外，前有多次詐欺、竊盜、偽造文書等前科，有本院之被告前案紀錄表可參（見本院卷第35-52頁），足認其具有高度反社會性，原審就被告上開犯行，於依法先加後減之結果，僅量處有期徒刑8月，實屬從低度量刑，就刑罰裁量職權之行使，並無逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。又被告所欲詐騙之款項1萬5,000元，因告訴人即時發覺報警處理，而未得逞，被告並當場為警以現行犯逮捕，有被告及告訴人之警詢筆錄及臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所執行逮捕拘禁告知本人通知書可稽（見偵查卷第5頁反面、8頁正面、23頁），且被告與告訴人並無達成民事和解之情事，被告上訴指稱：①告訴人交付之金錢已經全部領回，伊也與告訴人達成和解，②伊係主動到案，向警供出過去通緝資料，原審量刑過重，不符合比例原則等語，與上開事證不合，難認可採。至被告於本院審理時指稱：伊於今年2月間因中風造成半身不遂，講話有一點不清楚等語，設縱非虛，亦不足作為認定原審量刑過重之依據，附此敘明。
四、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告冒用公務員名義詐欺取財未遂罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴復執前詞指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國106年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4（加重詐欺取財罪）犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。