裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國96年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴更(一)字第5號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊景超律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18650號），本院於民國95年8月31日以95年度訴字第1156號判決公訴不受理後，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3973號判決撤銷後發回更審，本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表所示含第二級毒品成分之藥錠共肆拾陸顆均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知MDA、MDMA、MDEA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有。其為參加HOMEPARTY時供自己施用，於民國94年9月14日晚間11時許，在臺北市○○路某夜店外，以新台幣（下同）10,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「ANDY」之成年男子購買含第二級毒品MDA、MDMA或DMA、MDEA成份之藥丸50顆（平均每顆價格200元，俗稱「搖頭丸」，下稱「搖頭丸」）而持有之。嗣於同年月29日晚間，甲○○接到真實姓名、年籍均不詳、綽號「小Ｋ」之成年男子之電話，表示要向甲○○購買搖頭丸時，甲○○即更易原持有之意思，萌生意圖營利之意思，基於販賣第二級毒品之故意，在電話中與「小Ｋ」議定以每顆搖頭丸300元之價格賣10顆予「小Ｋ」。雙方談妥後，甲○○即於同（29）日晚間10時10分許，前往臺北市○○區○○街○○○號前，欲與「小Ｋ」進行10顆搖頭丸交易時，為警當場查獲，並自其褲子口袋內扣得搖頭丸46顆（藥丸外觀及所含成分詳如附表所示），「小Ｋ」則趁隙逃逸。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊之被告甲○○固坦承於上開時、地為警查獲，並經警在現場扣得含第二級毒品MDA、MDMA或DMA、MDEA成份之藥錠之事實，然矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：當初伊是要去向「小Ｋ」買搖頭丸，不是去賣，原本伊只想買10顆，但到了現場，「小Ｋ」說買多比較便宜，伊被抓時，「小Ｋ」跑了，警察就叫伊承認販賣，伊說這個東西伊原先又不知道「小Ｋ」向誰買的，所以伊就編了另外一個藥頭的名字，在現場伊不知道搖頭丸有幾顆，到了警局警察算給伊看，伊才知道有46顆。伊的警詢筆錄是警察打好字才叫伊念的，警員在錄音前的口氣很兇，錄音的時候口氣也不好，警察要伊在檢察官訊問時照著警詢筆錄回答，所以伊的偵訊筆錄才會有賣搖頭丸給「小Ｋ」的記載云云。被告之辯護人為被告辯護略稱：據被告稱警員在警車上要他供出藥頭，否則就要承認自己販賣，被告的警詢筆錄雖有錄音，但除人別訊問外，幾乎其他全部的問與答都是先打好字，被告再照本宣科逐字念出來，並非出於被告自由意志之陳述，且被告稱其於警詢過程中受到警察的誘導及詐欺，警察當時要他承認販賣，並告知他這樣會沒事，被告因無前科，不知道承認販賣之嚴重性，又找不到小Ｋ，才為不實之自白，被告於94年9月30日移送地檢署的偵訊筆錄內容，係應警察要求需照警詢筆錄回答，非係被告出於任意性之陳述云云。經查：
㈠被告及辯護人雖均主張被告之警詢筆錄非出於被告之自由
意志，且與被告之陳述不符云云，然本院於96年6月13日已當庭勘驗被告94年9月29日及30日警詢錄音帶，由播放之錄音帶內容可聽到警員問、被告答，並有敲打鍵盤之聲音，堪認該錄音係全程錄音無誤。又警員所製作之被告警詢筆錄內容，雖與本院當庭撥放之錄音內容有部分不相符，惟本院依錄音內容製作被告之警詢筆錄（見本院卷第30至34頁）與當日勘驗之錄音帶內容相符，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第28頁背面），故僅警員所製作之被告警詢筆錄內容與本院勘驗筆錄所記載之錄音內容不符部分，依法不得作為證據。
㈡又被告及辯護人以上揭辯解辯稱被告之警詢錄音及偵訊筆
錄，因非出於被告之自由意志，不得作為證據云云，然查被告於檢察官偵訊及本院審理中從未主張承辦警員對之有刑求、逼供之情形，依本院於96年6月13日當庭撥放前揭2次被告警詢錄音帶勘驗，亦未發現承辦警員有逼使被告應為如何回答之情形，又依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第45至47頁）及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第1820號不起訴處分書網路擷取本所載，被告於78年間即曾因竊盜案件為警查獲，於94年6月26日凌晨2時許，又在臺北市○○○路○○○號為警查獲，並扣得第二級毒品MDMA3顆，其顯然有製作警詢筆錄之經驗，且曾因毒品案件為警查獲，而其職業為網頁設計師，受過相當之教育，電視、廣播及報章雜誌等媒體亦常有販賣毒品被判處重刑之報導，被告豈是如辯護人所稱因無前科，不知道承認販賣毒品之嚴重性？再被告於本院審理時自 承伊 於94年9月30日接受偵查時，檢察官對之沒有刑求、恐嚇，訊問時的態度很正常，則扣案之毒品如非被告所有，被告前去查獲地點之目的不是要與「小Ｋ」交易搖頭丸，其豈會不據實向檢察官報告？且其於偵查中所述購買搖頭丸之時間、地點較其於警詢中之陳述明確，此明顯與一般被移送販賣毒品之被告會在檢察官第1次偵訊時即極力否認犯罪之情形不同，實難認其在警詢中及檢察官偵訊時之陳述係非出於其自由意志，故認被告於警詢中陳述之錄音內容及94年9月30日之偵訊筆錄均有證據能力，均得採為本案之證據。
㈢被告於94年9月29日晚間10時10分許，在臺北市○○區○
○街○○○號前為警查獲，警員在現場扣得藥丸46顆之事實，業據被告於警詢及檢察官94年9月30日偵訊時自承在卷（見本院卷第32頁、94年度偵字第18650號卷第20頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見同上第18650號偵查卷第8至10頁、第14頁）。又扣案之藥丸經送臺北市政府警察局以氣相層析/值譜分析法進行鑑定，鑑定結果：灰藍藥錠12顆、黃色藥錠11顆及粉紅色藥錠10顆均檢出第二級毒品MDA、MDMA成分（驗餘淨重詳如附表所示），米色藥錠10顆檢出第二級毒品MDMA、MDEA成分（驗餘淨重詳如附表所示），有該局95年3月13日北市鑑毒字第1184號鑑驗通知書影本在卷可稽（見同上第18650號偵查卷第33頁），堪認被告於上揭時、地為警查獲時，確實被查扣到含第二級毒品MDA、MDMA或MDMA、MDEA成分之藥丸共46顆無誤。
㈣被告於本院審理中雖辯稱該些扣案之搖頭丸係「小Ｋ」見
到警察來時丟給 伊云云 ，惟查被告於94年9月29日警詢即自承扣案之搖頭丸為其所有（見本院卷第30頁背面），於檢察官94年9月30日偵訊時亦自承：「（檢察官問：警方在你身上查獲之搖頭丸兩包46顆是否為你所有？）是的，我於9月初跟人約在忠孝東路的頁店外購買的，一顆賣200元，總共跟他買了50顆……（檢察官問：昨天在峨嵋揭帶46顆去做何事？）是因朋友「小Ｋ」要用3千元跟我買，我才去跟他見面，之後警察就出現，但小Ｋ跑掉了，我錢也還沒收」等語（見94年度偵字第18650號卷第19、20頁），又如前所述，被告在警詢中及檢察官偵訊時之陳述，均係出於其自己之自由意志，而其既能清楚說明毒品來源、原購買數量及查獲當時前去查獲地點之目的等，且前後所述相一致，復為警扣得46顆搖頭丸，所述並無何捏造之跡象，再衡以被告先前即曾因毒品案件為警查獲，有接受警詢及偵訊之經驗，其對於自己應為如何之陳述始對自己有利自知之甚詳，絕不可能因為求交保而自承販賣毒品，故認被告於警詢及偵訊中之陳述較為可採。是被告所辯扣案毒品非其所有云云，係事後卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告於警詢、偵訊既均自承在查獲地點與「小
Ｋ」見面，是要賣10顆搖頭丸3,000元予「小Ｋ」，顯然被告事先已與「小Ｋ」談妥買賣搖頭丸之數量及價格。又被告於警詢及94年9月30日檢察官偵訊中，均陳稱其購買搖頭丸係為在HOMEPARTY時使用，且綜觀全案卷證資料，並未發現有何積極之證據足以證明被告係自始即基於販賣之故意而販入搖頭丸，堪認被告於購買本案搖頭丸時尚無販賣之意圖，其係在「小Ｋ」向之表示要購買搖頭丸時始更易原持有之意思，萌生意圖營利之意思。再被告係以每顆搖頭丸200元之價格買入50顆而持有，其賣「小Ｋ」搖頭丸每顆300元，顯然有賺取價差，是其有營利之故意甚明。次查，被告已著手於販賣搖頭丸之行為，但因為警查獲而未完成交易，是其販賣第二級毒品未遂之犯行，已堪認定。
三、查MDA、MDMA、MDEA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品進而更易持有之犯意，意圖牟利而販賣毒品未遂，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然如上所述，被告係為在HOMEPARTY時供己施用而購買50顆搖頭丸，其於購買搖頭丸時尚無販賣之意圖，係在「小Ｋ」向之表示要購買搖頭丸時始更易原持有之意思，萌生意圖營利之意思，且未交易完成即經警查獲，其所為顯然僅成立販賣第二級毒品未遂罪，檢察官容有誤會，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟為警查獲始未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑（查被告行為後，刑法雖於
94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中關於未遂犯之規定，修正前刑法第25條第1項係以已著手於犯罪行為之實施而不遂者，為未遂犯，依修正前刑法第26條前段規定，未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之，刑法修正後係將該修正前刑法第26條前段規定移列至修正後刑法第25條第2項，規定為「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，就未遂犯之定義及得按既遂犯之刑減輕等規定意旨並無變更，就此尚無法律變更問題之適用，應逕適用裁判時之規定，附此敘明）。爰審酌被告為警查獲後曾一度自白犯罪，事後飾詞狡辯，犯後態度難認良好，販賣易引人上癮之毒品，將戕害人之健康，惟尚未既遂即經警查獲，並未實際造成他人之傷害，再考量其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，判處如主文所示之刑。扣案如附表所示含第二級毒品MDA、MDMA或DMA、MDEA成份之藥丸共46顆，係本案查獲被告販賣第二級毒品未遂之毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務中華民國96年8月13日
刑事第十庭審判長法官吳秋宏
法官林柏泓法官林春鈴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官羅欣宜中華民國96年8月15日附表：
┌──┬───────┬────────────┬────┬─────┐│編號│藥丸外觀及數量│所含毒品成分│原總重量│驗餘總淨重│├──┼───────┼────────────┼────┼─────┤│⒈│灰藍藥錠12顆│第二級毒品MDA、MDMA成分│3.60公克│3.48公克│├──┼───────┼────────────┼────┼─────┤│⒉│黃色藥錠11顆│第二級毒品MDA、MDMA成分│3.30公克│3.18公克│├──┼───────┼────────────┼────┼─────┤│⒊│粉紅色藥錠13顆│第二級毒品MDA、MDMA成分│3.25公克│3.13公克│├──┼───────┼────────────┼────┼─────┤│⒋│米色藥錠10顆│第二級毒品MDMA、MDEA│3.10公克│2.98公克│└──┴───────┴────────────┴────┴─────┘附錄論罪科刑依據之主要法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。