臺灣高等法院90年度抗更㈡字第10號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院90年抗更㈡字第10號民事裁定

裁判日期：民國90年06月02日

裁判案由：強制執行

臺灣高等法院民事裁定九十年度抗更㈡字第一○號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人乙○○間強制執行事件，對於中華民國八十九年四月十三日臺灣臺北地方法院八十七年執字第八四六五號裁定提起抗告，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：㈠系爭支付命令之債權業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十八年度訴字第二七三一號實體判決，於理由中確認其已存在，依爭點效理論，當事人應受該判決之拘束，故本件執行名義係存在。然而僅具通知性質之確定證明書撤銷函，對執行法院並無拘束力，參照最高法院八十一年台抗字第一一四號判決。前揭撤銷函之理由，已由相對人之僱用人出具之函件證實該營業所非相對人之住所，及相對人於前揭言詞辯論程序中坦承該營業所非其住所，已證實該營業所顯非相對人之住所。而且由相對人兩度於戶籍地領取寄存證書，及相對人於系爭支付命令寄存送達之同日於台北地院公證人面前陳述住所設於戶籍地並請求作成公證書，可知其寄存送達為合法。前揭撤銷函尚未確定，至於台北地院八十七年度聲再字第九號裁定，對抗告人並無不利，抗告人因受限於程序，而無法請求法院審認糾正錯誤。㈡按戶籍登記為住所通常認定之主要依據，相對人八十五年六月二十二日持其姨表兄 張德 原交付之房屋所有權狀以有遷入住居之事實，向台北市文山區第一戶政事務所聲請遷入登記，嗣於系爭支付命令確定後，始爭辯其登載不實。究其真正住所在何處？茍相對人始終無法立證以實其說，當應以具公信力，且為相對人自己所聲請登記之戶籍地認定為其住所。
二、按「強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。」（最高法院八十一年台抗字第一一四號裁定參照）。則執行法院就抗告人所提之執行名義即系爭支付命令，是否有效成立，自應加以審查。本件支付命令係送達於相對人之戶籍地台北市○○區○○路三段七十一號二樓之一，相對人雖抗辯該址非其住所，其住所係設於台北市○○○路二○一之十八號八樓即相對人之僱用人歐科商業電訊股份有限公司之營業所，惟相對人之僱用人已經發函給抗告人說明該址並非相對人之住所（見原審卷卷３第三二頁），相對人亦於台北地院八十八年訴字第二七三一號審判中自承並未住在該營業所（見本院抗字卷第七三頁），相對人抗辯其住所係設於台北市○○○路二○一之十八號八樓，已非可採。何況相對人曾於八十六年三月六日及同年五月六日兩度前往臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所領取寄存送達於戶籍地之文書，有該分局八十六年五月三十日北市警文一刑欽字第八六六○六九二七○○號函可參（見原審卷卷３第三六頁），相對人茍未住於該地，何能二度當日即知悉文書貼於門首撕取送達通知書？甚且於系爭支付命令寄存送達之當日（即八十六年二月二十五日），於台北地院公證人面前陳述住所設於戶籍地之台北市○○區○○路三段七十一號二樓之一並請求作成公證書，有八十六年公字第○七三五八三號公證書可證（見本院抗字卷第一○三頁），核閱公證書上所載之住所係相對人自己所記載並請公證人作成公證書者，茍戶籍地非其住所，何未申報真正之住所？故支付命令送達於台北市○○區○○路三段七十一號二樓之一，並寄存送達於當地之派出所，自已生送達之效力。
三、相對人雖以：㈠抗告人對台北地院撤銷上述支付命令確定證明書曾聲明異議，經該法院裁定駁回其異議，該裁定理由敘及警員 張永祥 答復書記官謂相對人上揭戶籍地為空戶。㈡證人張德原亦證稱：相對人並無居住該址之意思，祇是戶口寄放而已。㈢台北市政府警察局文山第一分局更函覆文山第一戶政事務所謂相對人未居住原址（上述戶籍地），已空戶通報在案。㈣八十六年二月二十五日寄存在指南派出所予相對人之系爭支付命令等文書業於八十六年三月十二日日經派出所退回郵局人員取回，由郵政機關並以已寄存派出所逾期未領為由退回台北地院，該寄存送達為不合法云云，資為其於支付命令送達時之戶籍地僅其設籍該地而實為未居住之空戶之論據。然查：㈠警員張永祥已於八十九年五月十二日具狀 陳明伊 於八十九年五月九日雖曾於八十六年度促字第四五八五號前往作證，惟事後回想伊未曾於晚上十時後前往戶口查察，故雖屢查未遇相對人，但是無法保證相對人未曾住該處，有該書狀可按（見八十九年度抗字第一三九四號卷第一一四頁），易言之，即警員張永祥對相對人有否住居戶籍地，並不清楚，其於原法院之證詞無證據力可言。從而原法院上述裁定理由敘及警員張永祥答覆書記官謂上揭戶籍地為空戶，已屬無據，不得遽採。㈡證人張德原為相對人之姨表兄，有伊、其母、相對人及其母之戶籍謄本附卷可証（見本院九十年度抗更㈡字第十號卷第十二－十四頁）。故渠等有四親等之血親關係，但其於作證時向原法院謊稱與相對人僅是朋友及遠親，其母和鎖母有遠親關係（實則為親姐妹），有該作證筆錄附於本院卷宗可參（見本院抗更㈡卷第十七頁），足證證人張德原所言相對人並無住居該址之意思，祇是戶口寄放而已，顯有偏頗相對人，委不足採。㈢台北市政府警察局文山第一分局八十六年五月十九日函復台北市文山第一戶政事務所謂相對人未居原址已空戶通報在案，係依據證人張永祥八十六年五月十七日之戶口查察通報單之記載「遷出未報」，並非「虛報遷入」（按其戶籍地僅設籍該地而未實際居住之空戶者，通報單上應會勾選「虛報遷入」），有該通報單附於本院卷可參（見本院卷抗更㈡第十八頁），充其量其亦僅證明相對人有可能於八十六年五月十七日前不久有遷出未報之情形，尚不能證明同年二月二十五日未住該址，況警員張永祥對實際住居之情形並不清楚，已如前述，且相對人同月六日還從戶籍地撕取送達通知書前往派出所領取文件，亦如前述。又台北市文山區第一戶政事務所八十六年五月八日函覆抗告人稱：相對人戶籍八十六年二月至三月間並未有空戶註記，亦有該函影本附於本院卷可參（見本院抗更㈡卷第十九頁），洵難以該通報書遽為認定上揭戶籍地為空戶。㈣按寄存送達於寄存派出所並於門首黏貼送達通知書，即生送達之效力。嗣受送達人因逾期未領退回法院，對已送達之效力並不生影響。殊難以支付命令逾期未領為由，而否定寄存送達之效力。參以相對人主張伊住於台北市○○○路未住於戶籍地，而證據既已證明未住於台北市○○○路，當然即住於戶籍地。從而原裁定以抗告人所提之執行名義，即系爭支付命令確定證明書，經原法院民事庭撤銷，認其聲請強制執行缺乏依據，而駁回抗告人強制執行之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。本件應由本院廢棄原裁定，由原法院更為妥適之處理。
四、爰裁定如主文。中華民國九十年六月廿二日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官劉勝吉右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十年六月廿六日
書記官李翠齡