裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第2238號民事判決
裁判日期：民國98年03月22日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第2238號原告丙○○被告乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間清償債務事件，本院於民國98年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國九十八年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行；但被告於假執行實施前以新臺幣陸拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告乙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）85萬元，及自民國84年1月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴狀送達被告後，於本院99年1月20日言詞辯論時當庭變更請求被告應給付原告85萬元，及自98年10月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第32頁），係減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於民國84年1月11日向其借款新臺幣（下同）85萬元，約定於86年1月11日返還，被告並書立「借據證明書」1紙（下稱系爭借據）交付原告收執，詎被告屆期未還款，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款。並聲明：㈠被告應給付原告850,000元，及自98年10月17起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟於本院99年2月1日言詞辯論時辯稱：伊確有於84年1月11日向原告借款60萬元，另加計利息25萬元，故借據載明被告向原告借款85萬元，被告僅實際收受借款60萬元，嗣被告之母甲○○標得會款60萬元，並自被告之高雄市第二信用合作社（於98年9月1日由大眾銀行概括承受）帳戶提領25萬元，合計85萬元，嗣於86年1月11日親手將現金交還原告，原告乃於系爭借據上註明「86年1月11日歸還」字樣，因當時兩造夫妻關係良好，伊清償後請原告歸還系爭借據，原告稱會自行銷毀，伊相信原告，詎原告持系爭借據提起本件訴訟，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭借據上之「立據人乙○○」為被告親簽，並有系爭借據為證。
四、本件之爭點：㈠被告係向原告借款85萬元或60萬元？㈡被告是否已清償原告所借用之款項？
五、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段定有明文。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項亦有明文。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院80年度台上字第2517號、82年度台上字第1723號判決意旨參照）；再消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決參照）。
㈡原告主張被告於84年1月11日向其借用85萬元乙節，固據提
出借據1紙為證（見本院卷第5頁），依該借據之記載：「借據證明書，茲向丙○○借85萬元，86年1月11日歸還，立據人乙○○，空口無憑、立據為證，84年1月11日起每個月以3分為利息計算，到歸還為止」，該借據內容並未表明被告確有收到借款85萬元，惟被告既已自認已收到借款60萬元（見本院卷第30頁），則原告主張其已交付被告60萬元乙節，堪信為真實。至原告另主張交付被告25萬元部分，因被告否認確有收受該部分款項，並辯稱該部分係預扣利息等語（見本院卷第30頁），茲因原告陳稱只有借據能證明確實有交付25萬元等語（見本院卷第30頁），惟系爭借據既不能證明原告確有交付該25萬元，依舉證責任分配法則，自應由原告就交付此部分借款之事實負舉證責任，原告復未能舉證以實其說，則原告此部分之主張，難以憑採。
㈢次按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，
其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決、88年度台上字第1346號判決參照），查本件兩造固約定借款85萬元，惟原告既既僅能證明交付60萬元，其餘25萬元部分被告既辯以係預扣利息，則揆諸前說明，該25萬元部分金錢借貸關係自不成立，原告超過本金60萬元部分之請求，自無理由。
㈣再按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高法院28年上字第1920號判例足資參照。查被告於84年1月11日向原告借用60萬元乙節，業如前述。被告雖辯稱業已清償完竣，並舉系爭借據上已註明「86年1月11日歸還」為證，惟系爭借據記載內容：「借據證明書，茲向丙○○借85萬元，86年1月11日歸還，立據人乙○○，空口無憑、立據為證，84年1月11日起每個月以3分為利息計算，到歸還為止」，倘前開借據上「86年1月11日歸還」字眼，係指被告已於86年1月11日返還借款，則借據除記載：「借據證明書，茲向丙○○借85萬元，立據人乙○○，空口無憑、立據為證，84年1月11日起每個月以3分為利息計算，到歸還為止」外，另行書立「86年1月11日歸還」之文字；而非無間斷連續記載：「借據證明書，茲向丙○○借85萬元，86年1月11日歸還，立據人乙○○，空口無憑、立據為證，84年1月11日起每個月以3分為利息計算，到歸還為止」。是依前開借據記載之旨趣觀之，上開記載「86年1月11日歸還」之文字，係被告承諾該借款應於86年1月11日歸還，而非被告已於86年1月11日返還借款，甚為明確。又被告另辯稱係被告之母甲○○標得會款60萬元，並自其設於高雄市第二信用合作社帳戶提領25萬元，以清償前開85萬元借款云云，惟經本院向大眾銀行調取乙○○設於高雄市第二信用合作社自84年1月1日起至87年1月1日止之帳戶存、提款明細資料，經該行覆以乙○○設於高雄市第二信用合作社之帳戶自84年1月
1日起至87年1月1日止並無任何往來明細資料乙節，有大眾銀行（99）眾營存密發字第1153號函在卷可稽（見本院卷第41頁），又被告復未能提出會單或互助會會員資料，以證明其母甲○○確曾以標會取得會款60萬元（見本院卷第30至31頁），則被告辯稱其已清償原告借款85萬元乙節，尚無證據足以證明。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203條分別定有明文。經查：本件起訴狀繕本已於98年10月16日送達被告，有送達達書附卷可稽（見本院98年度審移調字第259號卷第6頁，按係98年10月6日寄存送達，而於98年10月16日發生送達之效力）。揆諸前揭說明，原告得請求自98年10月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
六、從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月17日起，至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第390條第2項、第39
2條第2項，判決如主文。中華民國98年3月22日
民事第三庭法官洪能超正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年3月22日
書記 官火秋 予