裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1488號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1488號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣基隆監獄執行中）選任辯護人 李韶生 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第
796號，中華民國96年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3923、4280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）93年5月21日以93年度簡上字第28號判決判處有期徒刑2月確定，甫於93年11月11日縮刑期滿執行完畢。又因詐欺案件，經同院於94年10月31日以94年度基簡字第457號判決判處有期徒刑3月確定，於95年6月28日縮刑期滿執行完畢。復因竊盜案件，經同院於95年6月30日以95年度易字第81號判決判處有期徒刑4月確定（現執行中）。詎甲○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，於㈠95年8月29日17時許，在臺北縣○○鄉○○村○○街20之1號「保安廟」，徒手竊取捐獻箱中之香油錢。甲○○著手竊取過程中，因翻動不銹鋼白鐵製捐獻箱之聲音過大，致正在廟外7公尺處之廣場更換自小客車輪胎並與 黃志生 聊天中之 楊天進 發覺有異，囑黃志生入廟查看，黃志生入廟後見甲○○之手正在捐獻箱口孔處隨即高呼小偷，甲○○見狀在尚未竊得金錢即逃出廟外，黃志生遂在後追捕並報警處理，其竊盜因而未遂。㈡95年9月18日16時10分許，在臺北縣○○鄉○○街○○號「龍興宮」，以塑膠帶、蟑螂屋黏板及10元硬幣6枚等材料自製非屬兇器之黏貼板以垂吊入捐獻箱內方式下手行竊香油錢，得手新臺幣（下同）1千4百元後正欲離去之際，適為 張志強 發覺並出手抓住甲○○之衣服阻止其離去。詎甲○○為脫免逮捕，除出手將張志強推倒在地施以強暴外，於其欲騎乘機車離去時因張志強為阻止其脫逃而將其連人帶車推倒，並取走其機車鑰匙，甲○○為搶回其機車鑰匙以便脫逃而與張志強發生扭打，嗣附近民眾趕至聯手將甲○○逮捕，並查獲甲○○所竊取之香油錢1千4百元及其所有自製黏取紙鈔之工具1副。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人張志強、黃志生、楊天進於原審審理時及檢察官偵查中之所證，均係經告以偽證罪之處罰規定後，始具結陳述，是其任意性均已足供擔保，兼以核無違法取供而不具信用性之情事，原審復已踐行適法之證人交互詰問程序，是渠等於原審審理時及檢察官偵查中之所證，自均具有證據能力，而得為本案之證據。
二、偵查卷附臺北縣政府警察局瑞芳分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、犯罪現場及作案工具照片及原審卷內之臺北縣政府警察局瑞芳分局95年12月2日北縣警瑞刑字第095002170
4號函附之相關現場照片與現場圖，經審酌其作成或取得之情形，均與法律規定無違，兼以原審及本院亦已踐行適法之證據調查程序，予被告、公設辯護人、檢察官閱覽暨表示意見之機會，是上揭證據資料，自亦有證據能力，得為本案之證據。
貳、事實認定
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認曾於95年8月29日17時許在臺北縣○○鄉○○村○○街20之1號「保安廟」之事實；及於95年9月18日16時10分在臺北縣○○鄉○○街○○號「龍興宮」，因竊取龍興宮捐獻箱內之香油錢得手後欲離去時，為張志強發現攔阻，而與張志強發生拉扯等事實。惟矢口否認有竊盜未遂及準強盜之犯行，並辯稱：95年8月29日17時許係因伊去澳底找朋友「 阿明 」後於回家的路上發覺所騎乘之機車怪怪的，始會於路過和美街時進去「保安廟」拜拜，當時可能係因伊投了6、7個10元硬幣入捐獻箱內聲音太大，以致楊天進、黃志生誤以為係伊要偷香油錢。另於95年9月18日伊去廟裡看見沒有人在，伊就偷了錢出來，伊並沒有跟人打架，張志強看到伊問伊做什麼，伊看到他就把錢丟在地上，伊就跑掉，因伊摩托車鑰匙被他搶走，伊要搶回來，伊並沒有跟他扭打或推到他云云。
二、經查：㈠被告於95年8月29日17時進入臺北縣○○鄉○○街20之1號「
保安廟」後，於捐獻箱口孔處著手行竊香油錢之事實，業據證人即在距離「保安廟」7公尺處廣場更換自小客車輪胎之楊天進於原審審理時結證：「有2個陌生人騎機車到保安廟，有1個人在廟外與廟公聊天，另1個人在旁邊走來走去，我就稍微注意一下，就慢慢換我的輪胎，我朋友黃志生來找我，之後走來走去那個人（當庭指認就是庭上被告）就不見了，之後我就跟黃志生聊天，沒多久就聽到白鐵碰撞的聲音，好像是在破壞白鐵的聲音，不是投幣的聲音，我就叫黃志生去查看，我繼續換我的輪胎，黃志生大喊一聲你在幹嘛，之後我聽到黃志生喊小偷，我就爬起來，跟廟公聊天的那個人就騎機車走了，之後被告就從廟裡跑出來，我手上有拿千斤頂，有追過去，我看被告兩手有握著白色透明的塑膠帶，就從我旁邊要經過，我本來想用千斤頂打他，我只到廟前面有阻擋到被告，但沒有抓到他，後來黃志生就跑去追，我沒有跟著追，我就繼續換我的輪胎，之後我就去派出所作筆錄。（你聽到白鐵碰撞的聲音持續多久？）約十幾秒」等語，核與證人黃志生於原審審理時結證：「看到2個外地人，在廟外面鬼鬼祟祟，之後廟公走出廟外，有1個人（當庭指認是庭上被告）走進廟裡面，約1分鐘左右我有聽到金屬的碰撞聲，我就走過去在廟門口查看，看到被告在面對廟門口左側邊香油錢箱旁，被告的手拿著塑膠帶的東西在捐獻箱口孔處好像要伸進去，我就大喊小偷，另1名在外面的男子就立即發動機車就騎走了，被告也從廟裡衝出來，被告沒有坐上機車，被告用跑的，我就在後面追，大約跑了2百公尺左右，被告自己停下來，就被我們村裡的人抓起來，因為我在後面追的時候有大喊小偷，村裡的人有出來幫忙。（你聽到金屬碰撞的聲音持續多久？）約十幾秒」等語相符（詳原審96年2月15日審判筆錄第10-14頁），再參酌被告既稱其係騎乘機車沿濱海至澳底找朋友阿明（詳原審95年11月17日準備程序筆錄第4頁），則在往基隆方向之濱海公路上即有一間土地公廟，另在往貢寮、澳底方向之濱海公路與和美街口處亦有一間土地公廟，有臺北縣警察局瑞芳分局95年12月2日北縣警瑞刑字第0950021704號函所附之相關現場照片及現場圖在卷可稽。又被告既稱其係於回家路上發覺所騎乘之機車怪怪的而欲至廟裏拜拜，復自稱僅曾於95年8月29日前約半個月左右找過阿明1次，那次沒有至「保安廟」拜拜（詳原審95年11月17日準備程序筆錄第4頁），足見被告顯非和美街「保安廟」之信眾之一，則依一般人之生活經驗，被告在其回家路上所行經之濱海公路上既已有土地公廟可供被告參拜祈求平安，而被告又係騎乘機車，順道於濱海公路上停車並入廟參拜祈求平安應最為便利，且土地公廟所供奉之土地公亦符合被告行車平安之所求，然被告竟捨近求遠，騎機車至其未曾來過且與其返家方向相反而需迴轉之和美街內之「保安廟」祈求平安，核其所為，實與通常一般之人遇事祈求神恩之常情有悖。再者，被告若僅投入6、7個10元硬幣於捐獻箱內，則以捐獻箱口孔之大小，除非被告是1個硬幣1個硬幣慢慢投入，否則投幣時間僅需1、2秒，所花時間不至於長達十幾秒，甚至長達於距離7公尺處之證人黃志生前來查看時還看見被告之手尚在捐獻箱口孔處，且以捐獻箱之高度，如被告是1次投入6、7個10元硬幣而產生金屬碰撞聲響，碰撞聲音亦不至於大到連在距離7公尺處聊天、更換輪胎之證人楊天進、黃志生均認為太大聲而覺有異，兼以被告並非和美街「保安廟」附近之居民與證人楊天進、黃志生又無宿怨或嫌隙，而「保安廟」又係開放供人自由參拜之場所，進出寺廟之人所在多有，證人楊天進、黃志生實無設詞誣陷被告而甘冒偽證刑責之理，又被告果真是捐獻香油錢，而無證人楊天進、黃志生所指之盜竊情事，則其於證人黃志生前來查看時，當可據實以告，何以要逃跑讓人在後高喊小偷追捕，勾稽各節以觀，實已堪認被告辯稱入廟捐獻香油錢之說，顯係臨訟捏造之詞，洵無可採；反足徵被告進入「保安廟」徒手置於捐獻箱口孔處之目的，應係為竊取捐獻箱內香油錢無疑。㈡被告坦承於95年9月18日16時10分許，在臺北縣○○鄉○○
街○○號「龍興宮」，以塑膠帶、蟑螂屋黏板及6枚10元硬幣等材料自製非屬兇器之黏貼板以垂吊入捐獻箱內方式下手行竊香油錢，得手1千4百元之事實，有扣案之臺北縣政府警察局瑞芳分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、犯罪現場及作案工具照片在卷可稽，足認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告於得手1千4百元後正欲離去之際，因遭人查覺，乃為脫免逮捕而當場施以強暴行為之事實，復據證人張志強於原審審理時結證：「（從你抓他到警察逮捕期間，你身體有無受傷？）右手的手臂有被抓傷」、「當時被告衝出去我撲過去抓他，我用右手先抓到他的衣服，再用左手拉住他的手（那一隻手忘記了），當時被告手上有拿錢，他被我抓住時他就把手上的錢丟在地上，我對他說你來廟裡偷拿錢，他一直否認叫我放他走，我就說那你等警察來，被告一直要走，被告用1隻手把我推開，我還是拉著他不放，他就把我推倒在地上，他掙脫後跑去要騎機車，然後我就爬起來衝過去，我就把他連人帶車推倒，他就倒在地上，我就把他的機車鑰匙拿起來，他就過來要搶鑰匙，我不給他2人就發生扭打，我不給他他硬搶，他就揮拳過來，我用手有擋住沒有打到我，他一直用手打我，約3、4下一直要搶鑰匙，我都有把他擋開都沒有打要我，只有打到我的手，身體沒有被打到，剛好有人經過，我就請他過來幫忙，被告看到我們這邊的人來，他才停下來沒有再搶鑰匙跟打我，當時我是先報案才過去抓他，後來警察來了，就把他抓到派出所」、「（你最先抓住他，你是如何被推倒的？）因為我當時抓住他的衣服跟手，他說他沒有偷錢，他叫我放手，我不放，他一直要走去機車那裡，我抓住他1隻手，他是用另外1隻手把我推倒」、「（你說你右手有被抓傷是如何造成的？）是在被告要搶回他的機車鑰匙時，他一直要打我，我架開他時，他抓我的衣領，兩人發生扭打時造成的」、「他是把我整個人推倒在地上，沒有對我攻擊」、「（你的項鍊有無被扯斷？）我戴在脖子上的項鍊有被扯斷」、「（如何被扯斷？）是在兩個人扭打時，他抓住我的衣服，叫我放開我不放開，拉扯間，把我項鍊扯斷的」等語綦詳（詳原審96年2月15日審判筆錄第4-8頁）。又被告雖於本院審理時辯稱：伊去廟裡看見沒有人在，伊就偷了錢出來，伊並沒有跟人打架，張志強看到伊問伊做什麼，伊看到他就把錢丟在地上，伊就跑掉，因伊摩托車鑰匙被他搶走，伊要搶回來，伊並沒有跟他扭打或推到他云云。然此與其於原審審理時供稱：伊機車鑰匙自始都在伊手上，是張志強抓伊的衣服，伊沒有抓他云云（見原審卷第67頁）不符，顯見其多所隱瞞。而參以被告竊盜得手後，於廟門口即遇到張志強阻擋離去，其何以能脫離張志強阻擋而得至其機車停放處？及機車鑰匙若非被告自身上取出後將之插入機車內，因遭張志強連人帶車推倒並拔走，何能落入張志強手中，在在均證明證人張志強所述為實。另被告原審辯護人雖辯護稱被告本案之所為，尚未至「積極施以強暴」之程度云云，然按刑法第329條所指「強暴」，祇須行為係對人之身體所為之不法腕力施用，即足當之，至該不法腕力之施用，究否已至不能抗拒之程度，則非所問。茲被告竊取「龍興宮」捐獻箱內之香油錢犯行敗露後，既屢為脫免逮捕，或徒手將證人張志強推倒在地，或徒手朝證人張志強揮拳並扯斷證人張志強身上之項鍊，自係主動對他人之身體施以不法腕力，而非單純消極之掙脫而已，且被告就此項不法腕力之施用，其主觀上當亦有所認知，是其自屬刑法第329條所指之強暴行為無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開二犯行，均洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪㈠按刑法第329條之準強盜罪，乃介於強盜罪與竊盜、搶奪罪
間之一種處斷上之強盜罪，其所稱「強暴、脅迫」，只須行為人有此行為即足，不以使人達於不能抗拒為必要（最高法院74年度臺上字第3225號、79年度臺上字第500號、86年度臺上字第3603號判決意旨參照）。次按刑法第329條所稱之「竊盜或搶奪」，凡該竊盜或搶奪行為已達於著手程度者，即得充之，至行為人究負既遂或未遂犯之刑責，則非所問（最高法院89年度臺上字第1408號判決意旨參照）。查被告於於竊取「龍興宮」捐獻箱內之香油錢得手後，因遭人發現，為脫免逮捕，而當場對證人張志強施以強暴行為，核其竊盜犯行，業因當場施以強暴行為之介入，而在法律上被評價為強盜，依刑法第329條規定，應以刑法第328條第1項之強盜罪論處。
㈡核被告著手竊取「保安廟」捐獻箱內香油錢因行跡敗露而未
能得手之行為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告雖已著手為竊盜構成要件行為之實施，然因行跡敗露而未至既遂程度，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告竊取「龍興宮」捐獻箱內香油錢1千4百元得手後，為脫免逮捕，而當場對證人張志強施以強暴之行為，係犯刑法第329條之準強盜罪，以刑法第328條第1項之強盜罪論處。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載受有期徒刑之宣告及執行完畢之情，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。其所犯竊盜未遂罪部分並應依法先加後減之。
四、上訴駁回理由原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第329條、第328條第1項、第47條第1項、第38第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思以正當方式獲取金錢，圖不勞而獲，其觀念殊無足取，參以被告於竊盜得手後，猶為脫免逮捕而當場對證人張志強施以強暴，足見其毫無悔意，兼以被告曾於
93、94年及95年1月間，以相同手法竊取寺廟香油錢未遂分別經原審合議庭及簡易庭判處罪刑確定，其中經原審合議庭判處有期徒2個月部分復已執行完畢（詳如前述），猶未能從中記取教訓，再度行竊寺廟捐獻箱內之香油錢，暨其犯後否認犯行，一再飾詞狡卸之態度，分別就竊盜未遂及準強盜罪部分量處有期徒刑4月、5年4月，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月。復說明扣案之黏貼板1副（包含黏貼板上所黏貼之10元硬幣6枚）均為被告所有，且為供其犯罪所用之物，應依刑法第38第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中華民國96年6月12日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官許錦印法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
準強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜罪部分不得上訴。
書記官李家敏中華民國96年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1、3項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第1項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。