裁判字號：最高法院103年台上字第4073號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○七三號上訴人 簡鉦江 選任辯護人 林宗竭 律師
葉禮榕 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月二十一日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二三一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四四六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人簡鉦江上訴意旨略稱：㈠、上訴人於第一審及原審中均聲請對自己作測謊鑑定，以證明其並無Ａ女（警詢代號0000-000000，民國000年0月生，出生日期及姓名均詳卷）所指，於一○二年四月十四日對Ａ女為性交之行為，原審未送請鑑定，又未說明不予鑑定之理由；另上訴人於原審中聲請向台灣諾基亞股份有限公司函詢上訴人所持用而經扣案之該公司N8型手機，能否以外插記憶卡方式作為儲存之媒介，俾證明Ａ女於偵查時指述其遭上訴人強拍裸照一事是否屬實及Ａ女證詞之憑信性，原判決卻率爾駁回該項聲請；再上訴人於原審中聲請命Ａ女描繪其生殖器之特徵及勘驗其生殖器，以證明上訴人並無Ａ女所指有於一○二年四月十四日，在新北市○○區○○○路「麗緹城市商務汽車旅店」（下稱「麗緹汽車旅店」）一一五號房間內與Ａ女發生性行為之事實，原判決卻以無調查之必要，而否准上訴人之該項聲請。自嫌調查未盡或理由欠備。㈡、上訴人於偵、審中一再表示Ａ女於一○二年四月十四日適逢生理期，其當日不可能與Ａ女發生性行為，Ａ女於第一審時亦坦承當日確為其生理期，則上訴人豈會有如Ａ女於偵查時所指，仍執意於前開時、地，用手指伸入Ａ女之陰道，強迫Ａ女口交，再以性器插入Ａ女陰道，又於Ａ女沐浴後，命Ａ女為其口交及以性器插入Ａ女陰道等行為，況上訴人倘有於Ａ女生理期為前開性交行為，何以Ａ女於警詢及偵查時皆未提及當時適為其生理期之事？Ａ女所述顯與常情不符，原判決對此有利於上訴人之證據，不予採納，復未說明，亦嫌理由不備。㈢、Ａ女於偵查中指述上訴人於前開時、地與其發生性行為時，另涉有以手機拍攝、攝錄其裸照及性行為過程之罪嫌部分，業經台灣新北地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵字一九二○八號處分書為不起訴處分確定，本案起訴書亦未認上訴人有以Ａ女所述之違反其意願方法而為性交之行為，原判決猶以若非Ａ女身歷其境，實難杜撰與上訴人發生性行為之過程為由，據認上訴人確有Ａ女指述對伊為性交之犯行，並有理由矛盾之違誤。㈣、證人Ｃ男（警詢代號0000-000000B，姓名及年籍均詳卷）於第一審時僅證稱上訴人在與其對談之電話中承認「有用手」等語，並未提及上訴人有用手「伸入」或「插入」Ａ女下體之字眼，原判決卻逕自將該證詞解釋為上訴人於回撥予Ｃ男之電話中，已坦承有用手侵犯Ａ女，並資為Ａ女所述為可採信之佐證；又上訴人祇供稱Ａ女曾告知伊為十五歲，而證人Ｃ男於離案發時較近之一○二年七月四日偵查時，只陳稱其於電話中曾詢問上訴人是否知悉Ａ女「未成年」，上訴人答稱知悉，嗣Ｃ男於距案發時約十個月後之一○三年二月二十五日第一審中，卻證稱其在電話中詢問上訴人是否知道Ａ女為「國二未成年」，上訴人答稱知道，足見Ｃ男於該次與上訴人電話聯絡時，上訴人應無表示已知悉Ａ女為國中二年級學生之對話；另證人 朱秀英 於原審中亦證陳上訴人於該次與Ｃ男通話時，其在旁並未聽聞上訴人有坦認知悉Ａ女當時係國中二年級學生情事。然原審卻片採Ａ女之指述，據謂上訴人對Ａ女於案發時尚未滿十四歲乙節有所認識，就本件犯行有未必之故意，顯難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人Ａ女、Ｂ男（警詢代號0000-000000A，姓名及年籍均詳卷）、Ｃ男之證詞，及卷附亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女之代號與真實姓名對照表、手機簡訊等資料，如何已足認定上訴人有基於縱使與未滿十四歲之女子為性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，於一○二年四月十四日十三、十四時許，在「麗緹汽車旅店」一一五號房內，不違反Ａ女之意願，以要求Ａ女自動褪去衣物，再以手撫摸Ａ女身體、胸部，並接續將其手指、陰莖插入Ａ女陰道、口腔及肛門之方式，對Ａ女為性交行為得逞之犯行；上訴人及其辯護人辯稱Ａ女於一○二年四月十四日適為生理期，上訴人不可能於當日與Ａ女發生性交行為云云，如何之俱無足採；依據上開事證，Ａ女就上訴人以手撫摸其身體、胸部，並要求其口交，且以手指、陰莖進入其陰道、肛門，而對其為性交得逞等情節證述甚詳，若非親身經歷且屬難以抹滅之記憶，實難以無端杜撰，Ａ女於第一審行交互詰問時又曾多次哭泣，其處女膜復有陳舊性裂痕，本案並係因Ｂ男於事後無意間發現Ａ女在與上訴人電話聊天時，稱呼上訴人為「老公」，因覺得有異，經詢問Ａ女，始得悉上情，非Ａ女主動揭露此情，如何之堪認Ａ女之證述應非憑空攀誣之詞，而堪以採信；根據Ａ女、Ｃ男之證言，及卷附台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○一年度偵字第一六九六一號起訴書所載，上訴人既已知悉Ａ女於案發時正就讀國中二年級，其又有與未滿十四歲之女子為性交行為而被訴之經驗，如何足堪認定在客觀上訴人應可預見Ａ女於案發時尚未滿十四歲，上訴人主觀上並有茍與未滿十四歲之Ａ女為性交，亦不違反其本意之不確定故意。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈢、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。本件原審依憑前開卷存證據，以上訴人確有於前揭時、地，在不違反Ａ女意願之情形下，對Ａ女為性交行為得逞之待證事實已臻明瞭，即令依上訴人之聲請，而將上訴人送請測謊鑑定，或向台灣諾基亞股份有限公司函詢該公司N8型手機能否以外插記憶卡方式作為儲存之媒介，或命Ａ女描繪上訴人之生殖器特徵並勘驗上訴人之生殖器，既非可推翻原判決依憑前開證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審雖未予調查，但除送測謊鑑定之聲請部分外，餘並已說明其理由，且此均於判決結果無影響，即難謂有上訴意旨㈠所指調查未盡或理由不備之違誤。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。依卷附筆錄所載，證人Ｃ男於偵查時係證稱：「一○二年四月二十二日我有與被告（指上訴人，下同）電話聯繫，第一通電話中被告否認，掛斷後被告自己打來，在第二通電話中我問被告有無帶Ａ女進去旅館，被告說有，我問被告帶Ａ女進去旅館有無做什麼，被告先說他只有在旅館內聊天，我說不可能，後來被告就說他以手指侵入Ａ女下體，被告說他只用手，沒用性器官進入，我說用手也不行，我問被告是否知道Ａ女未成年，被告說他知道……」（見偵查卷第四十四頁）， 嗣其 於第一審中亦陳稱：「我打過去問被告是不是簡先生，被告說是，就問被告認不認識被害人Ａ女，他說認識，我就直接問他說那天有沒有帶Ａ女去賓館，被告說沒有，我又問他，那你進去有沒有對Ａ女性侵這方面的，被告也說沒有……後來我就說既然你不承認，我就不講了，反正已經報案了，然後就切斷電話，後來換他打過來，打過來他就承認他有帶被害人去賓館，我就問他有沒有性侵被害人，被告說沒有，他承認有用手，我說用手也不行……」（見第一審卷第七十二頁）各等語。是由前開Ｃ男於第一審中所稱：「我就問他有沒有性侵被害人，被告說沒有，他承認有用手」，及其在偵查時所證：「後來被告就說他以手指侵入Ａ女下體，被告說他只用手，沒用性器官進入，我說用手也不行」，參互以觀，足見Ｃ男於第一審中所稱：「有用手」，係指有用手侵入Ａ女下體或性侵Ａ女之意。另Ｃ男於第一審中係因檢察官詰問：「你在電話中有無問到被告，知不知道Ａ女是未成年」一節時，始明確證稱：「有，就在被告自己打過來，說到有用手的那次我有問被告，知不知道Ａ女是國二未成年，被告說他知道」（見第一審卷第七十二頁反面），顯見Ｃ男於偵查時陳稱：「我問被告是否知道Ａ女未成年，被告說他知道」，僅係較為簡略，並非不實。又依Ｃ男之上揭陳述，上訴人於Ｃ男在電話中詢問其是否知道Ａ女尚未成年或係國二未成年時，既僅答稱：「知道」，則縱證人朱秀英於原審中證陳上訴人於前開與Ｃ男電話對談時在旁，但未聽聞上訴人有坦認「知悉Ａ女當時係國中二年級學生」乙節屬實，亦難據謂Ｃ男所證為虛構。原審基上證據，因認Ｃ男所證堪以採信，並引用為論罪之部分依據，此係其於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十四日
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