裁判字號：臺灣高等法院103年建上字第145號民事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度建上字第145號上訴人興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然 訴訟代理人 林永頌 律師
張譽尹律師上訴人 黃紀剛 (即 黃國新 之承受訴訟人)
黃紀雁 (即黃國新之承受訴訟人) 周頻如 (即黃國新之承受訴訟人)共同訴訟代理人 黃仕翰 律師複代理人 呂紹宏 律師
陳俊翔 律師被上訴人新北市土城區清水國民小學法定代理人 許清林 訴訟代理人 劉師婷 律師
林垕君 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣新北地方法院102年度建字第180號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人興亞營造工程股份有限公司給付部分及命上訴人黃紀剛、黃紀雁、周頻如給付逾新臺幣伍萬柒仟柒佰柒拾貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（減縮部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人黃紀剛、黃紀雁、周頻如負擔千分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人變更為許清林，其已具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第24至25頁），核無不合，先予敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）、黃紀剛、黃紀雁、周頻如（下稱黃紀剛等3人，與興亞公司合稱上訴人）給付新臺幣（下同）1481萬3587元本息，並為不真正連帶給付，原審判決上訴人敗訴，經其等提起上訴後，被上訴人就上開金額減少為請求給付1197萬元本息（見本院卷㈢第119頁、本院卷㈤第133頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國87年1月8日與黃紀剛等3人之被繼承人黃國新（其後於103年2月24日死亡）簽訂營繕工程設計監造委託契約書（下稱系爭設計監造契約），由黃國新負責伊「87年度降低國民小學班級學生人數計畫：至善樓拆除改建普通教室及附屬工程」（下稱系爭工程）之勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項；復於87年4月9日與興亞公司簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），由興亞公司承攬系爭工程興建。系爭工程雖於89年間完工驗收，惟嗣發現系爭工程之地下室（下稱系爭地下室）結構體裂損及鋼筋鏽蝕外露，經伊委請臺灣省結構工程技師公會（下稱省結構技師公會）、原審囑託台北市結構工程工業技師公會（下稱北市結構技師公會）及鈞院囑託台北市土木技師公會（下稱北市土木技師公會）鑑定結果，系爭地下室外牆鋼筋配置有間距過大，鋼筋量不足之情形，且鋼筋保護層過大，會造成牆之結構強度降低，乃興亞公司施工瑕疵，伊自得依民法第227條第1項規定，依關於給付遲延之規定，請求興亞公司負債務不履行損害賠償責任。又地下室鋼筋鏽蝕源於地下水由牆體外側往內滲入接觸鋼筋之可能性較高，黃國新於設計上未設計外牆外側防水工項，有設計不當，且執行監造工作時未盡監造之責，伊亦得依民法第227條第1項、第544條規定，請求黃國新負損害賠償責任，黃國新死亡後，其損害賠償責任應由其繼承人即黃紀剛等3人承受，依不真正連帶關係，應與興亞公司同負賠償責任等情，爰求為命上訴人給付1197萬元及加計法定遲延利息，如其中一人為給付，他人於該範圍內同免給付義務之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人1481萬3587元本息，如其中一人為給付，他人於該範圍內同免給付義務，上訴人不服提起上訴，被上訴人復於本院減縮聲明如上）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、興亞公司則以：系爭工程於89年完工交付被上訴人，距被上訴人自承其於101年12月21日始發現瑕疵，已逾12年，罹於民法第499條至第500條規定之瑕疵發見期間，不得再行使民法第227條第1項之損害賠償請求權。又依民法第514條第1項規定，民法第495條第1項規定之損害賠償請求權，因瑕疵發現後1年不行使而消滅，且定作人於該條所定1年時效期間完成後，不得復依民法第227條第1項規定請求承攬人賠償瑕疵損害，縱被上訴人發見瑕疵尚在法定期間內，迨至102年9月4日始提起本件訴訟依民法第227條第1項請求，亦已罹於民法第514條所定之1年時效。再系爭地下室並無混凝土氯離子過高、鋼筋配置不符合原設計或鋼筋量不足之情形，至北市土木技師公會鑑定報告謂鋼筋保護層過大部分，係假設性之假說，尚難斷定與伊有關、或與鋼筋鏽蝕有因果關係。另被上訴人主張不完全給付，適用遲延給付規定，未先催告伊補正瑕疵，不得對伊請求損害賠償，且請求賠償之修復費用金額亦屬無據等語為辯；黃紀剛等3人以：系爭設計監造契約為承攬契約，被上訴人於101年12月21日前即已發見瑕疵，迨102年9月4日始提起本件請求，已罹於民法第499條瑕疵發見期間5年，亦已逾民法第514條第1項權利行使期間1年。又被上訴人未能舉證系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋配置不符合原設計、鋼筋配置不足或設計缺乏外牆外側防水工程之情，黃國新就系爭工程之設計及監造並無缺失，已盡善良管理人之注意義務，系爭地下室之裂損或發生鋼筋鏽蝕狀況，與黃國新並無因果關係。退步言之，縱認黃國新監造有過失，致系爭地下室須修改、拆除或補強，依系爭設計監造契約第5條第3項約定，被上訴人不得請求修補費用賠償，僅得扣減設計監造費。又被上訴人於系爭工程完工時已驗收，且無異議，或向上訴人提出任何「預促注意」，怠於避免或減少損害，與有過失等語為辯。並於本院答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠被上訴人於87年1月8日與黃國新簽訂系爭設計監造契約，約定系爭工程由黃國新負責勘測規劃、設計、現場監造及其他服務事項；㈡被上訴人於87年4月9日與興亞公司簽訂系爭工程合約，約定系爭工程由興亞公司承攬興建；㈢系爭工程為地上5層、地下1層鋼筋混凝土結構，於89年間完工驗收等情，為兩造所不爭執，並有系爭設計監造契約、系爭工程合約、工程驗收資料可稽（見原審卷㈠第6至12頁、原審卷㈡第70至171頁），堪認為真實。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第227條第1項規定，請求興亞公司賠償1197萬元，是否有據？㈡被上訴人依民法第227條第1項、第544條規定，請求黃紀剛等3人賠償1197萬元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠被上訴人依民法第227條第1項規定，請求興亞公司賠償1197
萬元，是否有據？⒈按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵
自工作交付後經過1年始發見者，不得主張，民法第498條第1項定有明文。次按工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年；承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，民法第498條所定之期限延為5年，第499條所定之期限延為10年，民法第499條、第500條亦分別定有明文。再按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，為民法第514條第1項所明定。由此可知，為使定作人與承攬人間因工作之瑕疵所生之權利義務關係得以早日確定，民法第498條及第514條第1項，就定作人基於承攬之瑕疵擔保責任所取得之各項請求權，設有「瑕疵發見期間」與「權利行使期間」，前者規定，定作人之權利，如其瑕疵自工作物交付經過法定期間始發見，不得主張，民法第498條至第501條之規定屬之，後者規定，上述權利因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，民法第514條之規定屬之。二者之規範目的及作用各有不同，前者旨在督促定作人於受領工作物後及早檢查有無瑕疵，後者則在促使定作人發現瑕疵後及時行使權利，以避免當事人間之法律關係久懸未決（最高法院86年度台上字第2903號、103年度台上字第309號判決意旨參照）。又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地，故定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（同院96年度台上字第2622號、97年度台上字第1835號、97年度台上字第2394號、98年度台上字第2274號、98年度台上字第519號判決意旨及96年度第8次民事庭會議決議參照）。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，已不得依承攬章節規定行使民法第493至495條規定之權利，自不得另依民法第227條第1項不完全給付之規定行使該權利，始能為體系之一致及安定（同院102年度台上字第1404號、103年度台上字第309號判決意旨參照）。另民法第514條第1項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之1年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地（同院100年度台上字第1232號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人於87年4月9日與興亞公司簽立系爭工程合約
，約定系爭工程由興亞公司承攬興建，及系爭工程於89年間完工驗收等情，為兩造不爭之事實，又上開合約法律關係為承攬性質，亦為兩造所不爭，自應適用有關承攬之規定，其瑕疵發見期間，依民法第498條第2項規定，應自工作完成時即89年間起算，又因其為建築物或地上工作物，依民法第499條規定，其瑕疵發見期限延為5年，故被上訴人就系爭工程之瑕疵發見期限為94年，縱令承攬人興亞公司故意不告知其工作之瑕疵，依民法第500條規定，前開瑕疵發見期限延為10年，被上訴人就系爭工程之瑕疵發見期限最長至99年即屆滿，依民法第498條第1項規定，已不得依民法第495條第1項規定行使瑕疵損害賠償請求權，揆諸前揭說明，自不得另依民法第227條第1項規定行使該權利。再者，被上訴人就系爭工程之瑕疵發見期限最長至99年即屆滿，依民法第514條第1項規定，其瑕疵損害賠償請求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，且於該1年時效期間完成後，不得復依民法第227條規定請求賠償瑕疵損害，乃被上訴人遲至102年9月4日始依民法第227條第1項規定訴請興亞公司賠償損害，已逾1年期間，興亞公司既為時效抗辯，並拒絕給付，依民法第144條第1項規定，亦屬有據。被上訴人主張其因發現系爭地下室出現結構體裂損及鋼筋鏽蝕現象，於101年12月21日發函省結構技師公會就系爭工程為鑑定，該會於102年3月12日鑑定系爭地下室有混凝土氯離子含量過高、鋼筋不符原設計且鋼筋配置不足等瑕疵，自應以102年3月12日為本件瑕疵發見時點，迄其於102年9月4日起訴請求，並未罹於時效云云，不足以取。
⒊依上所述，被上訴人不得依民法第227條第1項規定請求興
亞公司賠償，則被上訴人依該規定請求興亞公司賠償1197萬元，即屬無據。至雙方另關於系爭地下室興亞公司施工是否有瑕疵及被上訴人請求賠償金額多寡有理等爭議部分，於上開認定結果不生影響，無庸贅論，併予敘明。
㈡被上訴人依民法第227條第1項、第544條規定，請求黃紀剛
等3人賠償1197萬元，是否有據？⒈關於系爭設計監造契約之性質部分：
按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490條、第528條、第537條規定自明（最高法院100年度台上字第786號、104年度台上字第1606號判決意旨參照）。查被上訴人與黃國新簽訂系爭設計監造契約，第1條約定：「乙方（即黃國新）接受委託後應辦理左列各項工作：一、勘測規劃：……㈢繪製配置圖、平面圖及立面圖。㈣擬定設計構想要點（包括：構造方式、材料種類、設備概要）及工程造價概算等。二、正式設計：第一款所規定規劃圖說連同正式設計基本圖提經甲方（即被上訴人）同意，並報請臺北縣政府審定後，乙方應即進行正式設計，……。乙方辦理正式設計圖說，應符合建築法令規定及甲方使用需要與規劃意見，每一項目均須考慮周全力求詳細確實，設計完成後並須向甲方作詳盡之報告，經甲方同意並報請臺北縣政府審定後始告確定，又設計圖說雖經甲方同意，如未能符合有關法令規定或設計圖無法配合實際情況時，乙方應無償配合修改或變更設計，……。三、現場監造及其他服務事項如左：……㈢建築師應負監造全責外，並指派具監工經驗之專門技術人員至少一名以上（主體結構施工時應視實際情形加派監工人員）切實負責監造，……。㈣監工人員應確實駐場監造並逐日填寫監工日報。㈤查核建築材料之規格及品質是否符合規定。㈥估驗施工數量、審核會簽領款證明及辦理竣工結算書。㈦解釋工程設計圖說之疑問。㈧按甲方規定時間，提出工程進度說明。㈨其他本工程有關事務及建築法令規定監造人員應辦事項。」；第2條有關付款之約定，規劃設計佔總酬勞費酬金之55%，並依完成規劃項目及時點分4期給付；監造服務費分佔總公費酬金之45%，依工程實際完成總進度之25%、50%、75%、100%辦理結算及工程決算後，分別請領一定比率；第6條約定，黃國新所設計之圖樣、計算書、說明書均歸被上訴人所有；第10條約定，被上訴人因故須終止契約，應按第2條所列依實際進度給付黃國新已完成部分之設計監造費（見原審卷㈠第6至7頁），足見系爭設計監造契約之工程，分為設計及監造兩部分，設計部分須完成設計圖、預算書等，經被上訴人及其上級機關核定，及供為發包作業並與廠商簽訂工程契約後，工作始完成，應屬承攬性質。
監造部分，係被上訴人為求設計與工程管理之連續性及專業化，而將之委託黃國新辦理，其報酬係依監工期間為計算，應屬委任性質。亦即黃國新設計並監造系爭工程之契約關係，屬非典型契約中之混合契約，揆之前揭說明，設計部分乃承攬契約，監造部分則應類推適用委任契約。黃紀剛等3人抗辯系爭設計監造契約純屬承攬契約云云，並無可採。
⒉關於被上訴人主張黃國新就系爭工程之設計有缺失，請求黃紀剛等3人賠償部分：
被上訴人以黃國新於設計上未設計外牆外側防水工項，有設計不當為由，請求黃紀剛等3人負賠償責任云云。經查，被上訴人與黃國新關於設計部分屬承攬契約，非委任契約，已如前述，則被上訴人依民法第544條之規定（受任人之損害賠償責任），請求黃紀剛等3人賠償此部分損害，自無可取。又系爭工程於89年間完工驗收，黃國新設計工程應於該時前即已完成交付，參諸前㈠⒈⒉所述（被上訴人請求興亞公司賠償部分），被上訴人已逾承攬（設計）瑕疵發見期間，不得另依民法第227條第1項規定行使權利，且其瑕疵損害賠償請求權，亦已逾民法第514條第1項規定之1年時效，不得復依民法第227條規定請求賠償瑕疵損害，黃紀剛等3人既為時效抗辯，並拒絕給付，核屬有據，是被上訴人依民法第227條第1項規定，請求黃紀剛等3人賠償此部分損害，亦無可取。
⒊關於被上訴人主張黃國新就系爭工程之監造有缺失，請求黃紀剛等3人賠償部分：
⑴查被上訴人與黃國新關於監造部分屬委任契約，業如前
述，其時效期間為15年（民法第125條前段參照），而系爭工程於89年間完工驗收，迄被上訴人於102年9月4日提起本件請求時，並未逾15年，黃紀剛等3人就此部分抗辯罹於時效，尚無可採，合先敘明。
⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第227條第1項、第544條分別定有明文。本件被上訴人主張系爭地下室施工有瑕疵，黃國新未盡監造之責，應負損害賠償責任等語。經查：
①關於系爭地下室施工有無瑕疵之爭議，經本院會同兩
造至現場勘驗，就兩造不爭執會勘編號W1至W9之牆面局部保護層敲除，量測靠近牆內側之垂直鋼筋及水平鋼筋間距並拍攝現況照片，有勘驗程序筆錄及照片在卷可憑（見本院卷㈣第65至87頁）。復經本院將上開勘驗資料，囑託北市土木技師公會鑑定結果略以：並無鋼筋保護層厚度不足之情形，但W2至W4、W8至W9保護層厚度過大、W5至W7保護層部分過大。原設計圖號7及圖號82，地下室外牆厚度為24cm、雙層雙向鋼筋，垂直筋為#5@10cm，水平筋為#4@10cm。兩造不爭執W1至W9鋼筋間距以本院勘驗測量為準，即W1至W9垂直筋平均間距依序為10.0cm、10.2cm、10.75cm、
9.95cm、10.1cm、9.73cm、9.76cm、9.86cm及10.21cm；W1至W9水平筋平均間距依序為9.71cm、10.2cm、
9.4cm、9.5cm、10.09cm、9.9cm、10.3cm、10.0cm及
10.0cm。若24cm厚之地下室牆內側鋼筋保護層厚度，由2cm變為6.8cm，經計算結果，尚可抵擋土壤及地下水位產生之側壓力，惟若考量地震發生時，柱之部分彎矩等應力會傳遞由牆承擔，地下室牆內側鋼筋保護層厚度過大，確實會造成牆之結構強度降低；現場W1至W9牆面目視所見鋼筋鏽蝕情形，部分區域有施作疑似填縫補漏之材料，填補時機究竟係地下室外牆混凝土澆置完成拆模後馬上發現即由興亞公司填補，抑或日後使用中時，被上訴人另行雇工打鑿填補，已不可考，其成因可能為：地下室外牆牆體外之地下水由牆體外側（鄰土壤側）裂縫、蜂窩、冷縫或螺桿等材質與混凝土交接界面，往內滲入接觸鋼筋所導致；地下室外牆內側牆面產生裂縫、蜂窩、冷縫，空氣中之水氣往內滲入接觸鋼筋所導致；氯離子含量過高所導致。鋼筋保護層過大，不影響保護鋼筋抵抗天候及其它浸蝕之作用，惟應注意是否影響結構強度，系爭工程原設計地下室外牆即無防水層，若原設計有外牆外側防水工項，且外牆外側防水施作完善情況下，即使有裂縫、蜂窩、螺桿等材質與混凝土交接界面或地震，地下室外牆可能因防水層發揮效果而無滲水，則不至於產生鋼筋鏽蝕。上開瑕疵，可於損壞處之地下室牆內側增設一道雙層雙向鋼筋等厚度之RC牆，並施作水泥粉刷及批土油漆，即可達修復效果；無需如報告附件一-13～30及附件九之「至善樓地下室修復工程」，增設40cm厚之RC牆、所有外圍柱擴柱（含擴柱環梁）等之補強等情，有該會鑑定報告足憑（見外放該會鑑定報告書）。依本院現場勘驗紀錄W1至W9牆之鋼筋垂直水平筋間距，並參照內政部91年7月8日台內營字第0910084735號令訂頒之「結構混凝土施工規範」5.6.11節規定鋼筋排置之許可差（見本院卷㈤第180頁反面），系爭地下室外牆僅W3牆有間距較大、鋼筋量不足之情形（如附表1所示）；另因W2至W9牆保護層過大，若考慮地震發生時，柱之部分彎矩等應力會傳遞由牆承擔，會造成牆之結構強度降低之情形。至外牆鋼筋鏽蝕部分，鑑定報告認成因有多端，且均係假設性之推論（見報告書第5至8頁），尚難認係興亞公司施工瑕疵或與黃國新監造缺失所致。此外，被上訴人復未能舉證系爭地下室尚有其他施工瑕疵之情事，應認系爭地下室僅有W3牆間距較大、鋼筋量不足，及W2至W9牆保護層過大，會造成牆之結構強度降低之瑕疵。
②被上訴人雖舉其委請省結構技師公會鑑定結果，認系
爭地下室外牆有混凝土氯離子濃度過高云云。惟北市土木技師公會鑑定結果，認系爭地下室並無混凝土氯離子過高之情形（見該鑑定報告第8頁），衡諸北市土木技師公會係兩造同意選定之鑑定機關，且其參酌本院現場勘驗紀錄，並會同兩造至現場予以勘察、拍照，就地下室W1至W9局部保護層打除之牆面，以泥作粉刷用之鋁製壓尺當作輔助工具，抽樣量測W1至W9牆面之第一層鋼筋保護層厚度等方式進行鑑定，準確性高，且程序上較能兼顧兩造訴訟上之權益，應屬客觀公正，較為可採。被上訴人執以省結構技師公會之鑑定，主張系爭地下室外牆有混凝土氯離子濃度過高云云，委無可採。
③被上訴人又舉北市結構技師公會鑑定結果，認系爭地
下室外牆有鋼筋短少、配置不符原設計云云。然如前述，本院係在系爭地下室W1至W9之牆面局部保護層敲除後，會同兩造現場勘驗、量測牆內側之垂直鋼筋及水平鋼筋間距，發現除W3牆鋼筋配置間距較大、鋼筋量不足外，其餘牆尚無鋼筋短少或配置不符原設計之情，相較於北市結構技師公會僅以不精確的透地雷達掃瞄方式進行鑑定獲致之結論，自屬客觀可信。被上訴人執以北市結構技師公會之鑑定，主張系爭地下室外牆有鋼筋短少、配置不符原設計云云，要非可採。④其次，依建築師法第18條規定：「建築師受委託辦理
建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。」，及系爭設計監造契約第1條（乙方接受委託後應辦理左列各項工作）第3項約定：「現場監造及其他服務事項如左：……㈢建築師應負監造全責外，並指派具監工經驗之專門技術人員至少一名以上（主體結構施工時應視實際情形加派監工人員）切實負責監造，……㈣監造人員應確實駐場監造並逐日填寫監工日報。㈤查核建築材料之規格及品質是否符合規定。」（見原審卷㈠第6頁反面），可知黃國新辦理監造工作除應負責查核系爭工程建物之材料及品質外，尚有負責監督現場工人施工方法、技術是否確實之責任。黃紀剛等3人抗辯其等僅應負責查核系爭工程建物之材料及品質，不負責監督現場施工云云，並不可取。又系爭地下室有W3牆間距較大、鋼筋量不足，及W2至W9牆保護層過大或部分過大，會造成牆之結構強度降低之施工瑕疵，已如前述。按監造人員本應依前述規定逐日確實填寫監造日報，且由逐日填寫監造日報之鋼筋量亦可比對當日所使用之鋼筋總數，有檢核比對鋼筋使用數量之效果，並得控制施工人員鋼筋排列之正確性。觀之當時臺北縣政府查核發現監工日報表「鋼筋量未填，監造單位欄未簽名」（見本院卷㈡第80頁反面），及當時審計部臺灣省臺北縣審計室查核發現鋼筋綁紮數量不足（見本院卷㈡第90至101頁）乙情，足見黃國新於系爭工程施工期間就地下室外牆W3牆鋼筋間距較大、鋼筋量不足之瑕疵部分，有未盡監督之責及不完全給付情形，關於此部分，應負損害賠償責任。至W2至W9牆保護層過大部分，被上訴人未能舉證其造成之原因確實為何，且係黃國新未盡監造之責或不完全給付所致，尚難責令其應負損害賠償責任。
⑤承前所述，黃紀剛等3人僅須就系爭地下室外牆W3牆
間距較大、鋼筋量不足之瑕疵部分負賠償責任。又關於該賠償額多寡為合理部分，本院參諸系爭地下室瑕疵修補方式，北市土木技師公會鑑定認可於損壞處之地下室內側增設一道雙層雙向鋼筋等厚度之RC牆，並施作水泥粉刷及批土油漆，即可達到修復效果（見該報告第9頁），再參以被上訴人就系爭地下室修復工程，另行發包訴外人 昶祐 營造工程有限公司承攬施作簽訂契約書所附工項及單價（見本院卷㈢第121至163頁、本院卷㈣第126至135頁），據以計算系爭地下室W3外牆瑕疵修補費用應為5萬7772元（計算表如附表2）。準此，被上訴人依民法第227條第1項、第544條之規定，請求黃紀剛等3人賠償5萬7772元，為屬有理；逾此部分之請求，則屬無據。至被上訴人聲請本院再囑託北市土木技師公會鑑定上開於地下室內側增設一道雙層雙向鋼筋等厚度之RC牆之費用，作為本件請求賠償數額依據云云（見本院卷㈤第87至88頁），本院認無必要，附此敘明。
⑥黃紀剛等3人雖抗辯：縱其監造有過失致系爭地下室
須修改、拆除或補強，依系爭設計監造契約第5條第3項約定，被上訴人不得請求修補費用賠償，僅得扣減設計監造費。又被上訴人於系爭工程完工時已驗收，且無異議，或向上訴人提出任何「預促注意」，怠於避免或減少損害，與有過失云云。但查，黃國新上開未盡監造之責而應負賠償責任之情形，與系爭設計監造契約第5條第3項約定：「因承造人未按核准圖說施工，乙方未糾正致主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除重建或補強者，除由承造人負責賠償責任外，應比照前項折半扣減乙方之設計監造費。」（見原審卷㈠第7頁正反面）之情形不同，並無適用該條之餘地。又系爭地下室於完工交付被上訴人驗收時，其鋼筋已埋置於混凝土牆體中，自非被上訴人於驗收時從外觀即可查知，要難以經被上訴人驗收並無異議，或未向上訴人提出任何「預促注意」等情，即謂被上訴人怠於避免或減少損害，與有過失，黃紀剛等3人此部分所辯，要無足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項、第544條規定，請求黃紀剛等3人給付5萬7772元，及自起狀繕本送達翌日即102年9月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國106年12月27日
工程法庭審判長法官張靜女
法官鄧晴馨法官曾部倫正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月27日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。