臺灣高等法院高雄分院96年度抗字第197號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年抗字第197號民事裁定

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：返還擔保金

臺灣高等法院高雄分院民事裁定96年度抗字第197號抗告人台灣三陽製藥廠股份有限公司兼法定代理人甲○○○○○○上列抗告人因與相對人正光製藥有限公司間請求返還擔保金事件，對於民國96年6月5日臺灣屏東地方法院96年度聲字第187號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：相對人雖經依法催告，惟相對人侵害伊之權益，致伊受有損害之民、刑責任，伊已依法訴追，因本件擔保金屬同一事實，為節省訴訟資源，伊於刑事附帶民事訴訟程序中為競合請求，有書狀及存證信函可稽，是伊已依法行使求償權，相對人蓄意掩匿事實，原裁定誤認伊未於催告期間行使權利，准相對人返還擔保金之聲請，顯有違誤，請准廢棄原裁定，併為駁回相對人返還擔保金之聲請云云。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第
3款前段定有明文。且依同法第106條規定，上開有關供訴訟費用擔保之規定，於因假執行供擔保之情形，準用之。
三、本件相對人於原審主張其與抗告人間請求給付違約金事件，經原審93年度訴字第58號判決其全部勝訴並宣告假執行，其依該判決，提存擔保金新台幣（下同）167萬元（93年度存字第0995號提存書），並聲請假執行（93年度執字第18976號）在案。嗣抗告人對於上開第一審判決提起上訴，經本院93年度上字第132號判決廢棄第一審判決及駁回相對人在第一審之訴及假執行聲請，依民事訴訟法第395條規定，該假執行之宣告已失其效力，上開93年度執字第18976號假執行程序因而終結在案。且本案訴訟亦經最高法院以96年度台上字第286號判決上訴駁回而確定。其以存證信函通知抗告人於文到後21日內，就上開擔保金行使權利，而抗告人雖於原審另案刑事訴訟程序（94年度自字第14號）提起附帶民事訴訟（95年度附民字第176號），然該附帶民事訴訟事件係抗告人自訴訴外人 許世金 、 許佑彰 等詐欺未遂及誹謗等罪而附帶提起之損害賠償事件，與抗告人是否因本件假執行而受有損害無關，應認抗告人未於催告期間內行使權利，爰聲請返還擔保金等語，並提出上開民事判決、存證信函及回函、提存書、自訴狀及附帶民事起訴狀影本附卷為證。經原審調閱上開案卷查明無訛，認與民事訴訟法第104條第1項第3款規定相符，而裁定准許，經核並無不合。抗告人雖以其為節省訴訟資源，已於另案附帶民事訴訟程序為競合請求云云，惟抗告人另案所提附帶民事訴訟（95年度附民字第176號），係以其因相對人與許世金、許佑彰父子共同詐欺未遂及誹謗罪而受損害，請求回復名譽及損害賠償之事件，此與其因本件假執行所受損害之賠償請求權無關，有刑事附帶民事起訴狀在卷可稽，自難認抗告人已行使其因不當假執行所受損害之賠償請求權；及抗告人另提出之刑事附帶民事訴訟上訴狀，亦不足證明其已行使此權利。至抗告人對於相對人函催其行使權利，雖回以存證信函聲明「以該案（指上開附帶民事訴訟）併為本件擔保金損害賠償權利行使競合請求」，惟民事訴訟法第104條第1項第3款所謂「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言（最高法院80年台抗字第413號判例意旨參照），茲抗告人所提附帶民事訴訟既非行使其因不當假執行所受損害之賠償請求權，則其以存證信函為上開聲明，仍難謂已行使此權利。是抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國96年7月31日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀(並按他造當事人之人數附繕本)，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中華民國96年8月1日
書記官陳金卿抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。