臺灣嘉義地方法院99年度訴字第470號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第470號刑事判決

裁判日期：民國99年10月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第470號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王正明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5421號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示各罪，各處有期徒刑肆年。扣案安非他命拾壹包（驗前含塑膠袋總毛重貳捌點零參公克、其中零點壹肆公克鑑定用罄，純質淨重推估計貳肆點零壹公克）均沒收銷燬之。
前揭毒品包裝袋拾壹包、扣案行動電話含SIM卡壹具均沒收。未扣案如附表一編號一、三、四、五、七、八、十所示各次販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號二乙○○共同販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟伍佰元應與 張瑞翔 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號六、九、十一乙○○共同販賣第二級毒品所得合計新臺幣陸仟伍佰元應與 陳佼曄 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案安非他命拾壹包（驗前含塑膠袋總毛重貳捌點零參公克、其中零點壹肆公克鑑定用罄，純質淨重推估計貳肆點零壹公克）均沒收銷燬之。前揭毒品包裝袋拾壹包、扣案行動電話含SIM卡壹具均沒收。未扣案如附表一編號一、三、四、五、七、八、十所示各次販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號二乙○○共同販賣第二級毒品所得之新臺幣貳仟伍佰元應與張瑞翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號六、九、十一乙○○共同販賣第二級毒品所得合計新臺幣陸仟伍佰元應與陳佼曄連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴如附表二之犯行均無罪。
犯罪事實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第2級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第2級毒品安非他命之分別犯意，於附表一所示之時間、地點，先後數次自己一人或分別與張瑞翔、陳佼曄共同販賣如附表一所示數量之安非他命予如附表一所示之人。嗣為警循線於民國98年7月6日下午2時20分許，在嘉義市○○○路○○○號前查獲上情，並扣得安非他命11包（驗前含塑膠袋總毛重28.03公克、其中
0.14公克鑑定用罄，純質淨重推估計24.01公克）、行動電話含SIM卡1具等物。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經本院於審理時提示被告及辯護人表示同意作為證據使用(本院卷第38頁、第102頁)，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對於基於營利之意圖於如附表一所示時間、地點，先後數次自己一人或分別與張瑞翔、陳佼曄販賣如附表一所示數量之安非他命予如附表一所示之人坦承不諱，且有證人 王榕森 之證述(交查卷第75頁至第77頁、第82頁至第86頁)、證人 黃世文 之證述(交查卷第71頁至第74頁、第93頁至第97頁)可稽。復有搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份，(警卷第12頁、第14頁至第18頁)、扣案之安非他命11包（驗前含塑膠袋總毛重28.03公克、其中0.14公克鑑定用罄，純質淨重推估計24.01公克）、行動電話（含SIM卡門號0000000000號）1支、查獲證物之照片8張(警卷第27頁至第29頁)、通訊監察譯文2份(交查卷第89頁至第92頁、第100頁至第103頁)、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單1紙(警卷第25頁)、內政部警政署刑事警察局98年7月27日刑鑑字第0980098701號鑑定書1紙(偵卷第18頁)可稽，其鑑定結果：
安非他命11包檢出二級毒品「甲基安非他命」成分。核與被告前揭任意性自白相符，事證明確，被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，自堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告持有所欲販賣甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告如附表一編號二、六、九、十一之販賣行為，分別與張瑞翔及陳佼曄有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)被告於偵查（見本院卷第68頁背面至第69頁背面）及本院審理中(本院卷第37頁、第39頁、第124頁)均自白上開販賣毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。爰審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣甲基安非他命予他人，戕害國人健康惡性非輕，惟能坦承犯行尚知悔悟之態度、所販賣毒品之次數、數量、高中肄業之教育程度、已婚、從事製茶業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738號判決可參）。故扣案安非他命11包（驗前含塑膠袋總毛重28.03公克、其中0.14公克鑑定用罄，純質淨重推估計24.01公克），屬被告本件販賣犯行所查獲之第二級毒品，業據被告供承在卷(本院卷第39頁)，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在附表一編號十一項下宣告沒收銷燬之，至於因鑑驗使用而耗失之0.14公克甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又前揭毒品之包裝袋，依同條例第19條第1項規定，犯第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。故前揭甲基安非他命包裝袋11個均具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，係被告所有供販賣甲基安非他命使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦在附表一編號十一項下宣告沒收。
(四)次按毒品危害制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，直接宣告「以其財產抵償之」即可。故扣案行動電話含SIM卡1具，為被告所有供販賣甲基安非他命使用之物，業據其供承在卷（本院卷第39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而未扣案如附表一編號一、三、四、五、七、八、十所示各次販賣第二級毒品所得合計新臺幣(下同)1萬3千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其次，共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。故未扣案如附表一編號二乙○○共同販賣第二級毒品所得之2500元應與張瑞翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號六、九、十一乙○○共同販賣第二級毒品所得合計6500應與陳佼曄連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例禁止毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第2級毒品安非他命之犯意，如附表二所示，於98年2月間某日在嘉義市○○路之某電子遊戲場，販賣安非他命2000元予甲○○；同年3月間某日，在嘉義市○○路之某電子遊戲場，販賣安非他命2000元予甲○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號等判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品犯行，無非係基於證人甲○○於偵查中之證述為據，訊據被告乙○○則否認前揭犯行，辯稱：並未販賣第二級毒品安非他命予甲○○，甲○○販賣毒品部分業經判刑，其供稱毒品之來源係綽號「 帥哥 」之人。經查：證人甲○○於偵查中雖曾證稱其毒品之來源係綽號「帥哥」之人，惟亦曾證稱向被告乙○○購買第二級毒品安非他命2至3次，購買之地點係在嘉義市○○路及新榮路之電子遊戲場，有買過2000元及3000元之毒品(99年度交查字第416號卷第35頁至第36頁、第38頁)。嗣於本院亦證稱曾向被告買過毒品1次至2次，然購買之時間及金額業已忘記，原先係向乙○○購買，後來乙○○失去聯絡始向他人購買毒品賣予他人。又稱向乙○○購買之量很少，究竟有無給付金額並不確定，嗣又稱買安非他命之用途係幫國中同學或朋友買的，一共向乙○○拿2次毒品，惟時間及金額已不記得等情，有本院之訊問筆錄可稽(本院卷第114頁至第119頁)。故從甲○○之證述中，其究竟是向被告購買毒品以供販賣或為國中同學或朋友買毒品等情，已有不一致之陳述，而向被告購買毒品之次數究竟是1次、2次或3次亦不一致，又甲○○前曾因販賣毒品案件，經判處徒刑，亦有臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第359號判決附卷可稽(本院卷第131頁)，則甲○○販賣毒品之來源如係被告，則為何一次僅購買2000元或3000元，亦非無疑。
從而，公訴人據以起訴之證人甲○○之證述已有矛盾不一致之情形，且無其他證據足以佐證，尚難認為公訴人之舉證已超越合理可疑之證據程度，依無罪推定原則，自應為有利於被告之認定，認被告前揭起訴部分之證據不足，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務。
中華民國99年10月7日
刑事第六庭審判長法官蘇清水
法官林坤志法官黃義成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年10月7日
書記官許睿軒附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬─────┬───────────┬────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│行為態樣、交易之││││││數量、金額（新臺││││││幣）、所犯罪名│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│一│王榕森│98年12月10│嘉義市麗景汽車旅館對面│販賣1000元。││││日下午9時│之網咖│罪名:販賣第二級││││34分許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││98年12月11│嘉義市監理所旁│被告與張瑞翔共同││二│王榕森│日下午6時││販賣2500元。││││24分許││罪名：共同販賣││││││第二毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││98年12月15│嘉義市監理所旁│販賣2500元。││三│王榕森│日19時12分││罪名:販賣第二級││││許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││98年12月20│嘉義市麗景汽車旅館對面│販賣2500元。││四│王榕森│日下午6時│之網咖│罪名:販賣第二級││││56分許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││99年3月19│嘉義市與嘉義縣民雄鄉交│販賣1000元。││五│王榕森│日下午10時│界之大寶鎮大樓下│罪名:販賣第二級││││54分許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││99年3月22│嘉義市○○路某汽車旅館│被告與陳佼曄共同││六│王榕森│日下午1時│旁│販賣2500元。││││36分許││罪名：共同販賣││││││第二毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│七│黃世文│98年12月12│嘉義市○○路790之55號│販賣2000元。││││日下午4時│大樓旁│罪名:販賣第二級││││37分許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││98年12月16│嘉義縣梅山鄉某一小廟│販賣2000元。││八│黃世文│日8時42分││罪名:販賣第二級││││許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││99年3月17│嘉義市○道路旁│被告與陳佼曄共同││九│黃世文│日6時52分││販賣2000元。││││許││罪名：共同販賣││││││第二毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││99年3月21│嘉義市○○路旁│販賣2000元。││十│黃世文│日8時55分││罪名:販賣第二級││││許││毒品罪│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││99年3月26│嘉義市○○路旁│被告與陳佼曄共同││十一│黃世文│日8時38分││販賣2000元。││││許││罪名：共同販賣││││││第二毒品罪│└───┴────┴─────┴───────────┴────────┘附表二：
┌───┬────┬─────┬───────────┬────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│交易之數量或金額││││││（新台幣）│├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│一│甲○○│98年2月間│嘉義市○○路之某電子遊│購買2000元。││││某日│戲場││├───┼────┼─────┼───────────┼────────┤│││98年3月間│嘉義市○○路之某電子遊│購買2000元。││二│甲○○│某日│戲場││└───┴────┴─────┴───────────┴────────┘