裁判字號：臺灣屏東地方法院100年易字第715號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：竊盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度易字第715號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告謝炎君上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3121號），本院判決如下：
主文謝炎君無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣 曹先宏 委託 陶如明 尋找便宜之電銲機（陶如明牙保贓物及曹先宏故買贓物另經本院以簡易判決處刑），陶如明即向被告謝炎君表示，其朋友有需要便宜的電銲機，被告謝炎君竟意圖為自己不法之所有，於民國99年11月19日夜間10時38分許，在屏東縣佳冬鄉大同村大新國民小學（下稱大新國小）校園內，竊取被害人 鄭朝榮 所有之電銲機1臺，得手後將上開電銲機以新臺幣（下同）1,500元賣給曹先宏。因認被告謝炎君涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別規定甚明。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年台上第4986號判例可資參照。又按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同院92年台上第128號判例亦足供參考。末按刑法第320條之竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；同法第34
9條第2項之故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，就檢察官起訴竊盜之犯罪事實，法院自無從變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，最高法院亦著有84年度台上字第1514號、97年度台上字第3867號判決可資參照。
三、程序事項
㈠、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是本院下述所用之證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題，合先敘明。
㈡、按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第
152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2項規定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然不得為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽內容，亦得為認定事實之證據，最高法院著有100年度台上字第88號判決可供參照。次按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題，最高法院著有99年度台上字第5135號、100年度台上字第1313號判決要旨可資參照。末按依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據，最高法院亦著有99年度台上字第5135號判決可供參照。經查臺灣屏東地方法院檢察署以被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪名，向本院聲請准就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，業經本院核准監聽、錄音在案，有本院99年度聲監字第496號通訊監察書1紙在卷可稽（見本院卷第73頁），且查執行通訊監察警員對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，且無任何證據證明執行警員有為迴避通訊監察之管制，故意透過對此行動電話監聽以獲取被告本案不法事證之證據，是本案尚無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事，則於通訊監察期間意外取得被告涉犯本案竊盜或故買贓物罪嫌之監聽錄音，依上揭說明，自得作為證據。而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文（見本院卷第74、75頁），雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所屬機關，然當事人均未對該通訊監察譯文制作之程式及內容之同一性有所爭執（見本院卷第59頁），且經本院依法定證據調查程序提示當事人閱覽並告以要旨（見本院卷第88頁），使當事人表示意見並為辯論，參諸上揭最高法院判決要旨，此等通訊監察譯文，自得作為證據。
三、公訴意旨認被告涉有竊盜罪嫌，無非係以：證人即同案被告陶如明、曹先宏於警詢、偵訊時之供述，證人即被害人鄭朝榮於警詢時之證述，門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份、扣押物品目錄表1紙、贓物認領保管單1紙、查獲照片6張、臺灣屏東地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表
1紙等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：伊係於99年11月19日夜間11時許，在屏東縣佳冬鄉內向綽號「長腳」之人以1,000元購得上開電銲機後，再以1,50
0元轉賣與曹先宏，從中賺取500元之價差，伊承認伊係故買贓物，但該電銲機確實非伊所竊等語（見本院卷第58頁、第89頁反面）。經查：
㈠、上開電銲機係被害人所有，並在大新國小校園內遭竊乙節，業據證人即被害人鄭朝榮於警詢時證述：伊於99年11月20日上午9時許，至大新國小工作時發現伊所有之上開電銲機遭人竊取等語綦詳，並有屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、被害人出具之贓物認領保管單1紙、臺灣屏東地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表1紙在卷可稽（見警卷第37至39、49頁，偵卷第45頁）。另上開電銲機係經陶如明居間媒介而由被告出售與曹先宏等情，業據被告自承屬實（見本院卷第58頁），核證人即同案被告陶如明於偵訊時結稱：伊有介紹曹先宏以1,500元之代價向被告購買上開電銲機等語（見偵卷第30），證人即同案被告曹先宏於偵訊時結稱：伊因一時貪小便宜請陶如明幫伊尋找便宜之電銲機，後來陶如明先將上開電銲機放在伊位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處門號交給伊，之後才帶被告至伊上地住處向伊收取1,500元等語（見偵卷第29、31頁）均相符合，並有查獲照片6張附卷可證（見警卷第62至64頁），堪認被告確曾持有被害人遭竊之上開電銲機無訛。然被告取得上開電銲機之原因或係竊盜所得、收受或故買贓物、侵占遺失物、無主物先占等，非僅一端，尚無從以被告曾持有上開電銲機並轉售與曹先宏乙節，即推論被告係自行竊得上開電銲機，甚為明確。
㈡、被告於本院準備程序及審理時一再供承：伊並無竊盜，而係故買贓物等語（見本院卷第58頁、第89頁反面），衡以常人避罪之心態，當無虛偽供述不實犯罪情節，自陷刑責之理，是被告應非為卸責而捏詞辯稱如前。況被告坦認之刑法第34
9條第2項故買贓物罪，其刑度尚較其遭提起公訴之刑法第
320條第1項普通竊盜罪為重，被告焉有否認輕罪而坦承重罪之理，是被告所辯前情，尚非不可採信。
㈢、證人鄭朝榮於警詢時雖證述其所有之上開電銲機有遭人竊取之事，證人曹先宏於偵訊時固結稱被告有出售上開電銲機之情，均如前述，然渠2人均未曾證述有親見或耳聞被告有竊取上開電銲機等情，觀之卷附各該證人警詢筆錄、偵訊筆錄自明（見警卷第24至31頁、32至36頁，偵卷第28至31頁），當無從以此推斷被告涉犯竊盜犯行，當無疑義。另證人陶如明雖於警詢時證稱：伊知道上開電銲機是偷來；伊曾要被告去竊取上開電銲機後售與曹先宏等語（見警卷第20、23頁），於偵訊時結稱：伊知悉上開電銲機是偷來的等語（見偵卷第31頁），惟查證人陶如明於警詢時亦曾證稱：伊沒有教唆被告去偷上開電銲機，亦不知被告是在何處竊得上開電銲機，伊猜想上開電銲機應該是偷來的，因怕遭警方查獲，才利用深夜與被告交易等語（見警卷第18、19、20頁），相互參照，可知證人陶如明就被告取得上開電銲機之過程未曾實際參與，是其證述上開電銲機係被告竊得等詞，顯為其推測之詞，自難據為被告不利之認定。
㈣、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間曾有如下內容之通話「B（陶如明：喂。A（謝炎君）：那個，點箍（指電銲機）買多少。B：你說什麼。A：點箍的工作啊。B：有了嗎。A：是啊。B：我講的那種的嗎。A：對啦，你現在。B：等下，到手了沒有。A：差不多再10分鐘就到手。B：我聽不懂。A：擱再10分鐘啦。B：東西到手我們再來講，不是我要買你聽懂沒有，是我的朋友『阿宏』」；「B：喂，怎樣。A：那個，馬上來從 石光 見這邊來。B：怎樣。A：從石光見這邊過來，等一下，你在附近等一下。B：你說怎樣啦。A：等下要載點箍（指電銲機），啊。B：到手了沒有啦。A：啊我跟你講了啊，叫拜託人來處理了，啊現在，現在要載我到，先出來那個。……A：
啊。B到你的手了嗎。A：喔，我說到手了啦，我現在先安排我出去吸一下。B：在那裡等嗎，你跟我講，到手了沒有，我馬上打電話給對啦。A：到手了，好了。B：你知不知道，好了，到手了嗎。A：是啦，我先安排吸一下。B：等下等下，到手了沒有。A：是啦，到手。了B：等一下，我再問你一次，真的到手了沒有。A：到手了。」等語，有本院99年度聲監字第496號通訊監察書1紙、通訊監察譯文2紙在卷可稽（見本院卷第73至75頁），另門號0000000000號行動電話為被告使用之事，業經被告於警詢時自承屬實（見警卷第3頁），門號0000000000號行動電話為證人陶如明使用乙節，則經證人陶如明於警詢時證述無訛（見警卷第13頁），堪信被告與證人陶如明間確有如上內容之通話，而審之上揭譯文內容，尚未見被告或證人陶如明曾言及被告竊取上開電銲機之語，自無從據此論斷被告有竊盜犯行。嗣於警詢、偵訊時提示上揭通訊監察譯文與被告閱覽後，被告供承：上揭譯文提及之「到手」並非指伊竊得上開電銲機，而係表示伊已向綽號「長腳」之人買得之意等語（見警卷第6至8頁，偵卷第44頁）；於警詢時提示上揭譯文與證人陶如明閱覽後，其證稱：上揭譯文係伊詢問被告是否已拿到電銲機之意，之後被告再度致電伊表示已經拿到電銲機等語（見警卷第14、16頁），基此，上揭通訊監察譯文內容所提及「到手」之詞，固堪認定被告確有取得上開電銲機之事實，然亦非必然即指被告已竊取得手之意，當無從僅據上揭通訊監察譯文所示內容，進而推衍被告確有竊取上開電銲之犯行至明。
四、綜上，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，僅足認定被告曾持有上開電銲機並將之出售與曹先宏，尚未足使本院確信被告有竊取該電銲機之犯行。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，亦查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上述犯行。而竊盜罪與贓物罪之基本事實並不相同，本院亦無從依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引起訴法條，是被告倘另涉犯故買贓物罪嫌，亦非本案起訴效力所及，依首揭說明，自應為無罪判決之諭知。至被告可能涉犯故買贓物等罪嫌部分，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中華民國100年10月27日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月31日
書記官史安琪