裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2395號刑事判決
裁判日期：民國108年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2395號上訴人即被告 李嘉仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第2195號，中華民國108年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5852號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分（含主刑及沒收）撤銷。
李嘉仁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器壹組、玻璃球壹顆及分裝鏟壹支均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、李嘉仁明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月2日上午8時許，在桃園市○○區○○○路○○○巷○○號住處，先將第一級毒品海洛因加水稀釋後用針筒注射手臂方式施用第一級毒品海洛因1次，其後復將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤以吸食器吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9月2日14時40分許，經警持原審法院107年度聲搜字第797號搜索票至李嘉仁桃園市○○區○○○路○○○巷○○號居處搜索，扣得其所有第一級毒品海洛因1包（淨重0.0892公克，驗餘淨重0.0882公克）、供其施用第一級毒品海洛因所用注射針筒3支、供施用第二級毒品甲基安非他命所用吸食器1組、玻璃球1顆、分裝鏟1支及與本案無關之電子磅秤1台、電動鑽孔機1台、固定架3組、砂輪機1組及銼刀1支等物【所犯共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，另經原審法院以108年度訴字第272號判決處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元在案】。
二、案經新北市政府警察局林口分局（下稱林口分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告李嘉仁於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第94至95、126至128頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第5至7頁反面、第66至67頁、原審卷第59至66頁、本院卷第95、126、129、130頁），再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北107年9月17日濫用藥物檢驗報告影本等在卷可稽（見毒偵卷第23、71頁），並有卷附原審法院107年度聲搜字第797號搜索票影本、林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案物照片等（見毒偵卷第14至19、39至40頁）可按。另扣案白色粉末1包，經送檢驗後確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.0892公克，驗餘淨重0.0882公克），有臺北榮民總醫院107年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本存卷可考（見毒偵卷第73頁），復有扣案第一級毒品海洛因1包、注射針筒3支、吸食器1組、玻璃球1個及分裝鏟1支可證，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)被告為累犯，且皆應加重其刑
1.被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以87年度毒聲字第1677號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年9月23日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以87年度偵字第13548號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第790號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第1246號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣被告經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第3685號裁定被告停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，其後桃園地檢署檢察官復聲請原審法院以88年度毒聲字第6698號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治（並經本院以88年度毒抗字第989號裁定抗告駁回），被告於90年3月3日戒治期滿，該次施用第二級毒品犯行，並經原審法院以88年度易字第821號判決處有期徒刑6月確定，於90年9月4日因徒刑執行完畢出監。
2.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。
3.查被告前(1)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1324號判決各處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定（下稱A案件，徒刑期間為自105年5月3日起至105年12月2日止）；(2)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第579號判決各處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱B案件，徒刑期間為自105年12月3日起至106年8月2日止），(3)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第197、
400、845號判決各處有期徒刑7月、7月、6月（施用第一級毒品部分）、3月、2月、3月（施用第二級毒品部分），有期徒刑得易科罰金、不得易科罰金部分分別應執行有期徒刑10月、9月，嗣經本院以105年度上訴字第2968號判決上訴駁回（施用第二級毒品部分確定，此施用第二級毒品確定部分下稱為C案件），施用第一級毒品部分並經最高法院以106年度台上字第3547號判決上訴駁回確定（下稱D案件，C、D案件所處徒刑並經原審法院以107年度聲字第3483號裁定應執行有期徒刑1年5月確定），前開A、B及C案件接續執行，於106年5月22日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為107年3月7日），嗣被告前開假釋並經撤銷而應執行殘刑有期徒刑9月13日（徒刑期間為自107年9月13日起至108年6月14日止），並與其另案施用第一級、第二級毒品案件所處應執行有期徒刑9月（案號為原審法院107年度桃簡字第858號）、1年5月（案號為原審法院107年度聲字第3483號）（徒刑期間分別為自108年6月15日起至109年3月14日止、自109年3月15日起至109年12月14日止）接續執行，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第39至61頁）在卷可按。依上所述，被告所犯A、B及C案件係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。據上，被告本案犯行之犯罪時間均為107年9月2日，其假釋時間為106年5月22日，而其所犯上開A案件所處有期徒刑已於105年12月2日執行完畢，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。
4.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前有施用毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用毒品案件，與本案罪質相同，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用毒品案件入監執行，於105年12月2日執行完畢，並於106年5月22日假釋出監，竟於107年9月2日再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告固於警詢、偵查均供陳其所施用毒品海洛因、甲基安非他命來源為綽號「 阿宏 」之男子（下稱阿宏）等語，然觀諸其於警詢、偵查所供稱：我不清楚阿宏真實年籍，沒有辦法提供年籍及聯絡方式等語（見毒偵卷第6頁反面、第67頁），足見被告並未具體提供阿宏年籍等相關資料供檢、警追查。參諸「本分局未有依據被告李嘉仁之供述而查獲其他正犯或共犯」等情，有林口分局108年8月14日新北警林刑字第1086043867號函在卷可憑（見本院卷第111頁）；桃園地檢署亦稱本案未有因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之情事，有卷附桃園地檢署108年8月27日桃檢東調107毒偵5852字第1089076863號函及檢附資料可考（見本院卷第115至117頁），顯見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(五)本案無刑法第59條規定適用按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。而施用毒品，非但足以導致個人精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，除戕害一己身心健康外，並對社會治安與他人安全潛藏有相當危害，被告又別無何因不得已而為該犯行之情由，是被告所為前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，不具特殊原因與環境，無在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認本案有何可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告稱請依刑法第59條規定減輕其刑云云，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
四、駁回上訴（施用第一級毒品部分）之理由
(一)原審審理後，認被告犯施用第一級毒品罪事證明確，審酌被告前已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾多次因施用毒品犯行經判處罪刑確定且部分業已執行完畢，詎不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，再犯本案施用第一級毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，復依前科情形觀之，其對第一級毒品海洛因有所沈溺，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，是對類此「自傷」之作為施予合宜之懲處藉以隔絕毒品之適當期間即可，末以被告事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，就被告所犯施用第一級毒品犯行量處有期徒刑8月，且就沒收部分說明：(1)扣案白色粉末1包，經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0882公克），且係被告所有供本案犯行所用，應與無法完全析離成分之包裝袋1個（即殘留微量海洛因之包裝袋），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告；(2)扣案注射針筒3支，為被告所有供犯本案施用第一級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬、沒收諭知於法有據，原判決此部分應予維持。
(二)被告此部分上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且無刑法第59條規定適用，均經本院論述如前，再原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，亦如前述，被告以其自始至終在警、偵、審訊均坦承犯行，勇於面對悔悟，使審判順利節省司法資源，應依刑法第57條、第59條減輕其刑，原判決科刑失衡，量刑過重，有失公平及比例原則；且本案依司法院釋字第775號解釋意旨不應依刑法第47條第1項累犯規定論處科刑，其已服刑完畢，盼能公平給予機會，寬其刑度，對有罪被告之科刑能符合罪刑相當原則，以符被告對公平、正義之期待云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判（施用第二級毒品部分）之理由
(一)原審審理後，認被告犯施用第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告業已供陳扣案吸食器1組、玻璃球1顆及分裝鏟1支均為其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，且此等物品均屬被告所有，原審就被告所為施用第二級毒品犯行，僅揀擇扣案吸食器1組沒收，而對同為供施用第二級毒品所用之玻璃球1顆及分裝鏟1支要否沒收未置一詞，顯有未洽，被告以其自始至終在警、偵、審訊均坦承犯行，勇於面對悔悟，使審判順利節省司法資源，應依刑法第57條、第59條減輕其刑，原判決科刑失衡，量刑過重，有失公平及比例原則；且本案依司法院釋字第775號解釋意旨不應依刑法第47條第1項累犯規定論處科刑，其已服刑完畢，盼能公平給予機會，寬其刑度，對有罪被告之科刑能符合罪刑相當原則，以符被告對公平、正義之期待云云為由提起上訴，固無理由，然原判決此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕施用毒品惡習，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，且其施用第二級毒品犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、入監前從事開救護車工作，每月收入約3萬元至4萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案吸食器1組、玻璃球1顆及分裝鏟1支均為被告所有，迭據被告於警詢、偵查及原審供承明確，被告並坦認此等物品均為施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（見毒偵卷第6頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
2.另扣案電子磅秤1台、電動鑽孔機1台、固定架3組、砂輪機1組及銼刀1支等物，雖為被告所有，然與本案無關，且非違禁物或專科沒收之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年10月2日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。