裁判字號：臺灣新北地方法院111年審訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決111年度審訴字第626號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝家宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15752號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文謝家宏共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除補充、更正如下外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠㈠犯罪事實欄一、部分：
⒈第4行「於民國108年10月22日至109年12月7日期間」，更正
為「於民國109年10月1日至109年12月7日期間（業據蒞庭檢察官當庭更正）」。
⒉第4至6行「由謝家宏提供來源不詳含尼古丁成分之各式電子
煙油，並將其所申辦露天拍賣網站帳號『kick1』..」，補充更正為「由謝家宏提供其在新北市三重區某處批發取得來源不詳、未有衛生福利部核准字號含尼古丁成分之鯊克、鹽博士、廚師佳釀等品項電子煙油，並將其所申辦露天拍賣網站帳號『kicks1』..」。
⒊第7、8行「由『 小白 』刊登販賣含尼古丁成分各式電子煙油廣
告」，補充為「由『小白』，在不詳地點，刊登販賣上開謝家宏提供之電子煙油廣告，並由謝家宏，在不詳地點，以不詳設備接收『小白』傳送訂單內容之通訊軟體LINE訊息，按前開訊息內容出貨予買家，買賣價款則轉匯入謝家宏所申設之臺灣中小企業銀行帳號000-00000000號帳戶」。㈡證據清單及待證事實欄部分：
補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」。
二、論罪科刑：㈠按未經核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，藥事法第22條第1項第
2款前段定有明文。查本案源由新北市政府衛生局人員至被告謝家宏、「小白」所經營之露天拍賣網站「小煙鋪」商場購得鯊克品項電子煙油，經新北市政府衛生局檢驗結果，確含有尼古丁之成分而循線查悉上情，此有該局110年1月14日結果報告1份在卷可考，是被告與「小白」上開所販賣之鯊克品項電子煙油自應以藥品列管，再觀諸該電子煙油外包裝上，載有簡化字體、代理商為境外地址，復無衛生福利部核准之字號，有扣案物照片在卷可按，又被告亦供承其知悉「小煙鋪」商場販賣之商品含有尼古丁成分，且同上經檢驗之電子煙油，均係在新北市三重區某處批發取得後，在「小煙鋪」網路商場販賣，足證被告明知所販售之電子煙油含有尼古丁成分，且皆係未經核准擅自輸入之藥品而屬禁藥無訛。
㈡核被告謝家宏所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。
又其意圖販賣而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告謝家宏與「小白」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查被告自109年10月1日起至109年12月7日期間內，在露天拍賣網站上販賣含有尼古丁成分之電子煙油等產品之行為，乃具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅應論以一罪。
㈤爰審酌被告漠視主管機關對於藥品管控之政策，逕自販售未
經許可輸入含有尼古丁成分之禁藥，造成政府機關難以有效管理之漏洞，損及我國藥品衛生管理之完整性，實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其前無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，品行素行尚佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣禁藥之期間、數量、分工情形及被告自陳高中畢業之智識程度、從事餐飲業、月收入約新臺幣（下同）4萬元，尚有父母需扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告所犯販賣禁藥罪雖經本院諭知有期徒刑6月以下之刑度，然上開罪名並非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件有所不符，自不諭知易科罰金之折算標準（惟仍得依刑法第41條第3項之規定易服社會勞動），附此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。2人以上共同犯罪，共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年台上字第3421號判決意旨參照）。㈡查被告與「小白」於109年10月1日至109年12月7日期間，在
露天拍賣網站經營「小煙鋪」商場，渠等所販賣含有尼古丁成分之鯊克、鹽博士、廚師佳釀等主要品項電子煙油之販賣價金，雖係匯入被告謝家宏所申設之上開臺灣中小企業銀行帳戶，然被告謝家宏稱下標紀錄與金融帳戶之款項有部分是「小白」操作洗評價之結果，帳戶內之交易非全為實際交易，未曾計算真正交易金額，惟於上開期間批發供貨電子煙油數量約有400瓶等語，被告雖未供述確實金額，惟依「不利益應為有利於被告」之認定及刑法第38條之2第1項之估算原則，按渠等於該「小煙鋪」商場所販賣主要商品鯊克（單價280元）、鹽博士（單價490元）、廚師佳釀（單價600元）之單價平均價格，估算每件商品銷售金額為457元【（280+490+600）/3≒457，上開商品所示銷售單價，參110年度偵字第15752號卷第17、249、253頁】，據此推估計算上開犯罪所得合計金額應為18萬2,800元（457*400＝182,800）。
㈢又依被告於警詢、偵查中皆未供稱其與「小白」間如何就本
案不法所得為分配，而按卷內被告所陳渠等販賣商品之分工情節及販賣商品後，渠等皆能就匯入價金之帳戶為提領使用之支配模式以觀，尚可認定渠等對於上開犯罪所得，應均有事實上之共同處分權限，揆諸前揭說明，自應負共同沒收之責。是以，上開犯罪所得，未據扣案，復經核本案情節，亦無刑法第38條之2第2項裁量不宣告或酌減沒收之情形，被告謝家宏與「小白」就上開犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而共犯「小白」並非本案受判決人，關於沒收部分，自不宜在本案主文宣示其應與被告謝家宏連帶或共同沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官盧祐涵到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第二十五庭法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張家瑋中華民國111年7月4日附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。────────────────────────────◎附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第15752號被告謝家宏男39歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路00巷0號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝家宏明知其未有藥商許可執照，且含有尼古丁成分電子煙油如未經衛生福利部核准而擅自輸入，即屬禁藥，仍與真實姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子共同基於販賣禁藥之犯意，於民國108年10月22日至109年12月7日期間，由謝家宏提供來源不詳含尼古丁成分之各式電子煙油，並將其所申辦露天拍賣網站帳號「kick1」所屬「小煙鋪」商場交由「小白」經營管理，由「小白」刊登販賣含尼古丁成分各式電子煙油廣告，以此方式販賣不特定人含尼古丁成分電子煙油，總計於上述期間至少販賣含尼古丁成分電子煙油400瓶，獲利約新臺幣（下同）182,800元。嗣新北市政府衛生局人員於109年12月7日上網購得謝家宏販賣之鯊克電子菸油1瓶，經送鑑驗確認含有尼古丁成分，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告謝家宏之自白全部犯罪事實。2①新北市政府衛生局人員訂購、付款、取貨之訂單明細②新北市政府衛生局人員購得電子煙油之實物照片③新北市政府衛生局檢驗結果報告（編號C109D00132）佐證本件犯罪事實。3①被告露天網站帳號基本資料②被告露天網站帳號所屬「小煙鋪」賣場基本資料暨商品網頁截圖③上述賣場下標明細④被告露天網站帳號綁定臺灣中小企業銀行帳號000-00-000000號帳戶交易明細⑤PchomePay支付連、統一數網股份有限公司業務說明網頁資料。佐證本件犯罪事實。
二、所犯法條：
（一）核被告謝家宏所為，係違反藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌。其意圖販賣而陳列之行為屬販賣之前階段低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與「小白」有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯論處。
（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者即是。最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照。被告於108年10月22日設立帳號時起至109年12月7日遭查獲為止，於上開期間反覆從事販賣禁藥之行為，係在密集期間內以相同方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，應論以集合犯之包括一罪。
（四）末按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之2第1項定有明文。查現今網路電商存有洗評價、刷評價情況，即形式上完成訂購、物流、付款等網購流程，給與商場優良評價，以提昇商場瀏覽率或能見度，並有專門提供此類服務之業者，有卷附網頁可參，被告辯稱下標紀錄與金融帳戶之款項有部分是洗評價之結果，尚非全然無據，即難遽將其金融帳戶內網路電商解款金額全數認定為犯罪不法所得。而本件得確認被告實際販賣之電子煙油商品有鯊克（單價280元）、鹽博士（單價490元）、廚師佳釀（單價600元），三者平均單價為457元（小數點後四捨五入），被告自承共販賣400瓶，以此估算被告犯罪不法所得為182,800元（計算式：457x400=182,800元），請依刑法第38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國111年4月18日
檢察官黃佳彥