裁判字號：臺灣高等法院106年重再字第4號民事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：返還不當得利等再審之訴
臺灣高等法院民事判決106年度重再字第4號再審原告新月建設股份有限公司法定代理人 張貴香 訴訟代理人 蘇清文 律師
吳仁翔 律師再審被告 顧慧心
穆俊傑 葉淑華 顧博賢 顧慧玲 羅玉芬 王淑惠 林美雲 賴俊雄 邱添木 卓錦祥 詹豐隆 簡雅慧 黃俊維 黃俊欽 邱豐源 施玉仙 龔天祥 楊莉莉 方松春 李弨潾 彭秋妹 上列當事人間請求返還不當得利等事件，再審原告對於中華民國105年12月22日本院102年度重上字第25號確定判決提起再審之訴，本院決判如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：再審原告與再審被告間請求返還不當得利等事件，前經本院102年度重上字第25號判決（下稱原確定判決）確定在案。然原確定判決有如後之再審理由：
㈠再審原告興建之「公園堡」公寓大廈（下稱系爭大廈）早於
民國96、97年間完工陸續交屋予各買受人，並經公園堡公寓大廈管理委員會（下稱系爭管委會）委託之三盈保全股份有限公司（下稱三盈公司）於97年12月31日完成複驗，應認公設已點交予系爭管委會，再審被告遲至100年3月3日提起訴訟，已逾買賣合約第14條所定1年之保固期間。再審被告起訴狀所列如「頂樓多處龜裂漏水」之瑕疵，早於三盈公司97年10月10日即在驗收總結報告書上載明「6個排風設備未裝、女兒牆龜裂、地面龜裂」之瑕疵事項通知再審被告，竟遲至100年3月3日提起訴訟請求減少買賣價金，已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間。詎原確定判決未區分17項瑕疵是否皆須由專業人士判斷或可直接由肉眼辨別，以及是否皆需經過一段期間後始顯現出來，即認定再審原告係故意不告知瑕疵、再審被告並未怠為檢查及通知，顯已錯誤適用民法第256條、第365條之要件，自有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡鑑定人 吳世欽 建築師於本案鑑定進行期間，曾要求再審原告
投資其他建案，但遭再審原告拒絕，其立場顯然偏頗有失公正，再審原告早在第一審101年11月8日庭呈之民事答辯理由㈡狀中，已爭執吳世欽建築師選任程序之合法性，詎原確定判決未審酌及此，逕認再審原告在第一審從未就鑑定人選任程序為抗辯，並駁回再審原告拒卻鑑定人之聲請，顯已違反民事訴訟法第33條第1項第2款、第331條第1項規定，自有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈢依新北市政府102年6月21日北府工施字第1022070686號函說
明三、㈣所示，系爭大廈不須設置消防排煙設備，更非建築技術規則建築設備篇第101、102條規定須設置之範疇，故再審原告並無裝設配有逆止風門抽風機之義務，且買賣合約亦未課予再審原告有安裝抽風機之義務，詎原確定判決消極不適用新北市政府上開函覆及建築技術規則建築設備篇第101、102條規定，亦未審酌再審原告已給付再審被告新臺幣（下同）500元作為浴廁抽風機之補貼，自有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈣再審被告邱豐源、李弨潾、楊莉莉、施玉仙、王淑惠、林美
雲已於第一審或第二審訴訟中將其所有房屋出售及移轉所有權登記予第三人，詎原確定判決未查明已搬遷之上開6人有無權利保護之必要性，亦未經其於審理中表示是否續為請求，自有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈤經再審原告調取再審被告所有房屋之建物登記第二類謄本，
並計算再審被告各應分配之金額，發現原確定判決所認定再審被告關於共用部分之比例與上開登記謄本不符，且所認定再審被告得請求之金額亦顯然過高，詎原確定判決未經斟酌，再審原告本可受較有利益之裁判，自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
㈥再審聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、經查：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。
㈡再審原告主張原確定判決未區分17項瑕疵是否皆須由專業人
士判斷或可直接由肉眼辨別，及是否皆需經過一段期間後始顯現出來，即認定再審原告係故意不告知瑕疵、再審被告並未怠為檢查及通知，顯已錯誤適用民法第256條、第365條之要件云云。然查，再審原告是否故意不告知瑕疵，再審被告是否未怠為檢查及通知，乃屬認定事實、取捨證據問題，縱有認定事實錯誤，揆諸前開判例、判決意旨，非屬適用法規顯有錯誤範疇，再審原告主張原確定判決此部分有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，即屬無據。
㈢復按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以
鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。除前條第1項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。民事訴訟法第331條定有明文。再審原告主張鑑定人吳世欽建築師於本案鑑定進行期間，曾要求再審原告投資其他建案，但遭再審原告拒絕，其立場顯然偏頗有失公正，原確定判決未審酌及此，已違反民事訴訟法第33條第1項第2款、第331條第1項規定云云。惟查，原確定判決於事實及理由欄六之㈠之⒊已審酌再審原告上開主張，並敘明再審原告自101年9月26日收受鑑定報告起至101年11月8日言詞辯論期日止，從未表示吳世欽建築師有偏頗之虞，依民事訴訟法第331條第2項規定，已不得再為聲明拒卻等語（見本院卷第8頁正反面），而再審原告既自承係101年11月8日提出答辯理由狀中始提出鑑定人選任合法性問題等語，實已在鑑定人提出鑑定報告之後，再審原告主張其得以民事訴訟法第33條第1項第2款、第331條第1項規定拒卻鑑定人吳世欽一節，惟依同法第331條第2項規定，不得聲明拒卻，原確定判決此部分並無適用法規顯有錯誤之情，再審原告主張原確定判決此部分有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，亦無理由。
㈣再審原告主張依新北市政府102年6月21日北府工施字第1022
070686號函說明三、㈣所示，系爭大廈不須設置消防排煙設備，亦非建築技術規則建築設備篇第101、102條規定須設置之範疇，原確定判決消極不適用新北市政府上開函覆及建築技術規則建築設備篇第101、102條規定，亦未審酌再審原告已給付再審被告500元作為浴廁抽風機之補貼云云。然查，上開新北市政府函文乃屬行政解釋令函，非屬「法規」，另原確定判決事實及理由欄六之㈡之⒍之⑶已認定依建築技術規則建築設備篇第101、102條規定，浴廁應有通風設計，且「為避免管道間之氣體沿著所安裝之軟管倒灌進浴廁，應加裝逆止風門」(見本院卷第12頁)，是再審原告主張系爭大廈無建築技術規則建築設備篇第101、102條規定設置排煙設備、裝設配有逆止風門抽風機之義務，買賣合約亦未課予再審原告有安裝抽風機之義務等情，亦屬事實認定問題，至500元補貼部分，至多為證據漏未斟酌範疇，均無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈤再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，
於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。故在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種。再審原告主張再審被告邱豐源、李弨潾、楊莉莉、施玉仙、王淑惠、林美雲已於第一審或第二審訴訟中將其所有房屋出售及移轉所有權登記予第三人，詎原確定判決未查明已搬遷之上開6人有無權利保護之必要性云云。揆諸前開規定及說明，再審原告之主張，容有誤會，故再審原告主張原確定判決此部分，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，即無可取。
㈥末按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當
事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用(最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照)。再審原告主張其調取再審被告所有房屋之建物登記第二類謄本，並計算再審被告各應分配之金額，發現原確定判決所認定再審被告關於共用部分之比例與上開登記謄本不符，且所認定再審被告得請求之金額亦顯然過高等情，固據其提出建物登記第二類謄本為證(見本院卷第27至36頁)。惟查，建物登記第二類謄本為地籍資料，屬公開資訊，任何人都可申請建物登記謄本，且審諸上開建物登記謄本之登記時間均在原確定判決言詞辯論終結日期即105年12月1日前即已登記在案，是依一般社會之通念，再審原告在原確定判決事實審言詞辯論終結前，難認在客觀上不知該建物登記謄本存在。揆諸前開判決意旨，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，尚屬無據。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，顯為無理由，爰不經言詞辯論，判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月31日
民事第二十三庭
審判長法官林麗玲
法官李昆霖法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月31日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。