裁判字號：最高行政法院99年裁字第2942號裁定
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
99年度裁字第2942號上訴人翔暘科技有限公司代表人 蕭家彬
送達代收人 何志揚
中市○區○○○路一段147號被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年6月17日臺北高等行政法院99年度簡字第176號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴，須經本院許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂法律見解具有原則性，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要而言；如對行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件高等行政法院所表示之見解相互牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。此項上訴許可要件之「法律見解具有原則性」，與判決違背法令之不適用法規或適用法規錯誤係屬二事。
二、本件上訴人於民國91年3至4月間無進貨事實，卻取具非實際交易對象和際實業有限公司(下稱和際公司)開立不實之統一發票1紙，銷售額新臺幣(下同)1,057,500元(不含稅)，營業稅額52,875元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，案經查獲，核定補徵營業稅52,875元，並按所漏稅額處7倍罰鍰370,100元(計至百元止，下同)。上訴人不服，申請復查，經被上訴人循更正程序，以96年4月23日財北國稅大安營業字第0960207701號函復，更正為有進貨事實，按所漏稅額處2.5倍罰鍰132,100元。上訴人對罰鍰處分仍表不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，提起行政訴訟後具狀撤回而告確定(原審案號97年度簡字第137號。原處分誤為未提出異議)。嗣因罰鍰滯納期滿未繳納，經被上訴人移送法務部行政執行署臺北行政執行處(下稱臺北行政執行處)強制執行。另與上開同一案源91年度之營利事業所得稅部分，經被上訴人核定無進貨事實，處罰鍰127,700元；復因營業稅重核結果更正為有進貨事實，乃於97年4月28日以財北國稅大安財字第35095150732號函，以營利事業所得稅經更正核定後已無漏稅事實，撤銷原罰鍰處分。上訴人於98年3月4日具文向被上訴人申請程序重開並撤銷Z0000000000000號裁處書及A140040Z0000000000000000號罰鍰132,100元，經被上訴人以98年3月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函復，維持原核定。上訴人不服，提起訴願，經財政部以98年9月14日台財訴字第09800366550號訴願決定，將原處分(98年3月19日財北國稅大安營業字第0980200433號函)撤銷，著由被上訴人另為處分。
被上訴人於98年11月9日以財北國稅大安營業字第0980209122號函復，上訴人所請無理由，否准其請。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審以99年度簡上第15號判決(下稱原判決)駁回，上訴人猶未甘服，提起上訴，上訴意旨略以：(一)上訴人於原審起訴時之行政訴訟起訴狀第2頁第12行起及第4頁第17行起即載明，被上訴人所屬大安分局竟先於96年4月23日以財北國稅大安營業字第0960207701號函重核結果更正為「有進貨事實」，而以非交易對象虛設行號之和際公司開立之統一發票1紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額52,875元，違反加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，補徵營業稅52,875元，並處罰鍰132,100元(下稱第一處分，但上訴人並未收受該行政處分，係於98年2月16日收到法務部行政執行署到案單到案後方知悉該行政處分)。此外，被上訴人所屬大安分局又重複以上開統一發票乃虛設行號之和際公司所開立，認為上訴人係虛報進項稅額，遂以96年8月1日罰鍰管理代號A140040Z0000000000000000作成處上訴人漏稅額52,875元之2.5倍罰鍰132,100元之重複處分(即第二處分)；又由於被上訴人所屬大安分局在第一處分尚未送達上訴人生效前，以第一處分(並非以第二處分)向臺北行政執行處聲請強制執行(上訴人並不知悉第一處分之內容)，且上訴人係於98年2月16日接獲臺北行政執行處通知，經上訴人代表人蕭家彬於98年2月26日上午10時10分到案後始知悉被上訴人所屬大安分局重核結果更正之第一處分(即確切知道被上訴人所屬大安分局究竟係以何理由註銷營利所得稅，原審上訴人起訴狀所附被上訴人所屬大安分局之處分書上並未記載何種理由原因註銷營所稅，上訴人並未確切知悉)，上訴人隨即於3個月內委請何志揚律師以98年3月4日(98) 揚志 第03003號函申請被上訴人所屬大安分局依行政程序法第128條規定撤銷132,100元之第一處分，自無逾同條第2項3個月除斥期間之規定。被上訴人所屬大安分局及訴願決定機關雖以上訴人至遲於97年5月12日前即知悉被上訴人所屬大安分局以97年4月28日財北國稅大安財字第35095150732號函撤銷91年度營利事業所得稅案件罰鍰127,700元之新證據，竟遲至98年3月4日才申請重新開始程序顯已逾3個月除斥期間，但被上訴人所屬大安分局所為之第一處分既然未合法送達上訴人，上訴人根本不可能知悉該行政處分之內容，更不可能對該處分申請重新開始程序，因此上訴人之申請並未逾3個月之除斥期間，原審對於上開事證，並未加以詳細調查，更並未於判決理由項下記載何以不採之理由，自有調查未盡及不備理由之違誤。(二)被上訴人所屬大安分局97年4月28日以財北國稅大安財字第35095150732號函認為上訴人無違章事實故而撤銷91年度營利事業所得稅案件罰鍰127,700元，此新證據確實為上訴人代表人蕭家彬於98年2月26日上午10時10分到案後始知悉被上訴人所屬大安分局重核結果更正之第一處分時即已存在，而未經行政機關斟酌，故原審於此認定非屬發現新證據，實有判決違背法令之處等語，為其論據。惟核其所陳上述理由，並無所涉及之法律見解具有原則性之情事。上訴人提起上訴，依首開規定及說明，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年11月25日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官楊惠欽法官鄭忠仁法官吳東都法官陳金圍以上正本證明與原本無異中華民國99年11月26日
書記官王福瀛