裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1790號刑事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1790號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人陳里己律師被告丙○○○上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7753號、第16727號），本院判決如下：
主文己○○、丙○○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、被告己○○與具有合法醫師資格之甲○○，自民國（下同）88年7月13日起，在臺南市○○路○段○○號合夥經營 全佑 診所，並由甲○○擔任名義上負責人，負責看診，己○○則負責一般行政工作。而己○○明知其未取得合法醫師資格，且非護理人員、助產人員或其他醫事人員，不得擅自或依指示從事醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，於94年3月7日下午4時許，適病患 陳慶東 （已歿）身體不適至該診所就醫，由甲○○醫師看診後，己○○竟對陳慶東注射點滴而為醫療業務，旋為臺南市衛生局稽查人員會同警方在該診所內查獲，並扣得注射點滴1組等物。因認被告己○○涉有醫師法第1項之罪嫌云云。
二、被告丙○○○明知於上開時地係己○○為其夫陳慶東注射點滴，竟基於偽證之單一犯意，前後於95年2月21日、95年10月4日、95年10月26日，在台灣台地方法院檢察署檢察官以94年度他字第594號、95年度偵字第7753號己○○涉嫌違反醫師法案件偵訊時，以證人身分接受訊問，於供前具結後，就案發當天是誰幫陳慶東打點滴等重要事項，虛偽證稱：由己○○按住陳慶東的手，讓甲○○打針云云，足以影響裁判之結果。因認被告丙○○○涉有刑法第168條之偽證罪嫌云云。
貳、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人陳慶東、丙○○○、甲○○等人於94年3月7日在案發現場由台南市衛生局製作之訪談紀錄之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告二人己○○、丙○○○均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告二人犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於訪談紀錄中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於訪談紀錄之證述，應不得採為本案證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述得具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告己○○及其辯護人、被告丙○○○雖主張證人庚○○於95年2月21日之偵訊證述，以及證人 吳清擬 、丁○○、乙○○、戊○於95年6月19日之偵訊證述，因未經詰問，而無證據能力，惟查上揭證人之上開證述均經具結程序，被告己○○、丙○○○對於上開證人之上開偵訊證述，並未據提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，或釋明上開證述有顯不可信之情況，依前開說明，上開證人之上揭偵訊證述，均應具有證據能力。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。另按認定犯罪所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般通常之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
肆、本院認定事實所依據之理由：
甲、己○○部分
一、訊之被告己○○否認有為病患陳慶東實施注射之行為，辯稱：伊僅幫忙按壓蝴蝶針的部位，沒有直接注射行為，是由施治華醫師注射的，且其為醫師法第28條但書第2款之「其他醫事人員」，其行為依該條款之規定，係屬不罰等語。
二、經查：
㈠、陳慶東因食道癌曾在成功大學醫學院附設醫院進行化學治療，案發當日因係喉嚨痛、胸口不舒服，由丙○○○攙扶下，前往全佑診所，由甲○○醫師為陳慶東進行診斷後，決定進行本件之針劑注射。甲○○先一手拿針劑，另手拿棉花對陳慶東手臂消毒，之後己○○被甲○○叫出來按著（陳慶東之手臂）等情，業經陳慶東之妻丙○○○到場結證明確（97年6月25日審判筆錄第25頁），核與甲○○證稱：「（那一天（案發日）到底是你打的還是他打的？）那一天我也打，他也打，我也記不清楚了」、「打不進去，就是那個血管夾緊，我就跟己○○說壓緊，我打不進去」、「那天叫他打點滴，我沒有打進去，我叫他幫忙嘛，幫忙時，我就說你打，就這樣子」、「（是不是己○○插進去的？）是」、「（己○○把針插到陳慶東的血管的時候，你人站病患的旁邊？）我站在病患旁邊啊」（詳97年3月19日審判筆錄第52頁）內容相符。本院認為本件陳慶東於案發當日所接受之注射是否係己○○所為，除陳慶東業已過世，無從為憑外，己○○復牽涉自身利害，應以丙○○○及甲○○之證述較為可採。而比對丙○○○及甲○○之前開證述，二人就甲○○先為陳慶東注射，因找不到血管，無法注射，再由甲○○找己○○為陳慶東施打針劑一節，相互吻合，自可採認。
㈡、己○○係醫療放射士，有其證照影本在卷可按。己○○在醫師之指示及監督下，為病患進行注射，有無違反醫師法第28條之規定？經查：
⒈按「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月
以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上15萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救」，醫師法第28條定有明文。依其規定，醫療業務須由醫師始得為之，旨在彰顯醫師對於醫療業務之獨占性，惟仍開放在特定情形下，得由非醫師之人員執行，依前開條文但書前三款之規定，雖非由醫師執行醫療業務，但仍在醫師之指導、指示下為之，其診療結果，仍由醫師負責。醫療行為係指以人體疾病、傷殘之診斷、治療及預防為目的所為之行為，其具體內容常隨醫學之進步而變化，惟主要包括觀察、診察、診斷、治療、處方、麻醉、手術、病歷記載等。惟除前開醫療核心行為外，為達成人體疾病、傷殘回復或預防之醫療目的，尚有侵入性檢查之護理、儀器監視及術後護理等醫療輔助行為。醫療核心行為須由醫師親自為之，否則即違反前揭醫師法第28條之規定。然依醫師法第28條但書規定，醫療輔助行為非必由醫師親自為之，得在醫師指導或指示下，由其他醫事人員為之。就注射針劑一項而言，關於針劑之內容物、份量、注射部位，屬醫療行為中，診斷及處方行為之一部分，應由醫師親自為之，並記載於病歷記錄。但單純之注射行為，則屬醫療輔助行為，自得在醫師指導或指示下，由其他醫事人員為之。⒉醫師法第28條但書第二款除護理人員、助產人員外，條文所
指之「其他醫事人員」範圍為何？行政院衛生署函覆本院，引用醫療法第10條規定，指「本法所稱醫事人員，係指醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、護士、助產士、物理治療生、職能治療生、醫事檢驗生、醫事放射士及其他醫事專門職業證書之人員」，有該院97年1月28日衛署醫字第0970003717號函在卷可按。依其函示，醫事放射士自在第28條但書第二款所列於醫療機構內在醫師指示下得從事醫療輔助行為之人。
⒊前開衛署醫字第0970003717號函說明欄第三項亦指明「為病
患打針（包含靜脈注射及肌肉注射）係屬醫療輔助行為，應由醫師或護理人員依醫囑執行之；惟顯影劑之靜脈注射，係醫事放射師或醫事放射士執行放射線業務或核子醫學之特殊攝影或造影過程一環，經醫師指示，得由護理人員、醫事放射師或醫事放射士為之。是以，醫事放射士執行放射業務時，在醫師指示下，為病患施打顯影劑（血管注射或點滴注射），尚無違反醫師法第28條規定」。依其函示，為病患打針，本屬醫療輔助行為。醫事放射士，在醫師指示下，亦得為病患注射靜脈顯影劑。靜脈顯影劑之注射，函示內容亦表明可以血管注射或點滴注射方式為。
⒋本院認為：醫師法第28條但書第二款在醫師指導或指示下得
從事醫療輔助行為之人，其所從事之醫療輔助行為必須與其專業屬性相符，且在曾受專業訓練範圍內，才能符合該條規範本旨，並保障病患權益。「打針」本屬其他醫事人員依醫囑即得執行之醫療輔助行為，其方式不外為皮下注射及血管注射。皮下注射在人體肉多之處即得為之；血管注射須找出血管位置，再以斜插方式將針頭插入血管，進行注射，故血管注射難度較皮下注射為高。靜脈顯影劑之注射，依前揭函示，以血管注射或點滴注射為之，其本質上即屬「打針」之一種，惟因其針劑內容物為顯影劑，較一般針劑濃稠，在注射技術上，難度又較一般血管注射為高。本件被告己○○為陳慶東施打的是點滴注射，依己○○之辯解及前揭甲○○及丙○○○之證述，係先以蝴蝶針進行血管注射後，再將點滴針頭插入蝴蝶針預留塑膠管內，透過蝴蝶針頭將點滴內之藥劑注射入人體。己○○為醫事放射士，依其專業訓練及技術本得在醫師指示下為病患進行難度較高之靜脈顯影劑注射。本件己○○在甲○○醫師之指示下，為病患陳慶東進行點滴注射，該點滴注射，就從以針頭插入人體進行注射一點，性質上與己○○專業訓練項目中之靜脈顯影劑注射並無不同，且難度較低，應無既許己○○得為病患注射靜脈顯影劑，卻不准其為病患進行點滴注射之理。況己○○係在甲○○醫師在場監督之指示下，為病患進行點滴注射，依前開說明，應無違反醫師法第28條之規定。
㈢、綜上所述，被告己○○確曾為病患陳慶東進行點滴注射，惟因其為醫學放射士，本得於醫師之指示下，為病患注射靜脈顯影劑，而靜脈顯影劑之注射以血管注射或點滴注射為之，其本質上即屬「打針」之一種，且難度較點滴注射高，醫事放射士，依其專業訓練及技術在醫師指示下為病患進行點滴注射，與其專業屬性相符，且在曾受專業訓練範圍內，應無損及病權益之虞，自無違反醫師法第28條規定。
乙、丙○○○部分
一、訊之被告丙○○○對於其於95年2月21日、95年10月4日、95年10月26日，在台灣台地方法院檢察署檢察官以94年度他字第594號、95年度偵字第7753號己○○涉嫌違反醫師法案件偵訊時，以證人身分接受訊問，於供前具結後證稱：由己○○按住陳慶東的手，讓甲○○打針等情，均坦認不諱，惟堅決否認其涉有刑法第168條之偽證罪嫌，辯稱：伊在檢察官面前之陳述均為真實等語。
二、經查：
㈠、被告丙○○○之夫陳慶東於案發當日由被告丙○○○陪同前往全佑診所，由甲○○醫師為陳慶東進行診斷後，決定進行本件之針劑注射。甲○○開處方簽之後交給被告己○○準備點滴，甲○○先為陳慶東施打，由被告己○○幫忙按壓陳慶東之手臂，但因陳慶東經過化療，血管看不清楚，甲○○找不到血管，故打不進去，因而將針筒交給被告己○○施打等情，業經證人甲○○到場結證明確（97年6月25日審判筆錄第46、51、52頁），核與被告丙○○○所辯當天係由甲○○一手拿注射針、一手拿棉花在消毒，被告己○○被叫出來按著（陳慶東手臂）等情，互核相符。經比對丙○○○及甲○○之前開證述，二人就甲○○先為陳慶東注射，因找不到血管，無法注射，再由甲○○找己○○為陳慶東施打針劑一節，相互吻合，自可採認。
㈡、本件被告丙○○○於95年2月21日、95年10月4日、95年10月26日，在台灣台地方法院檢察署檢察官以94年度他字第594號、95年度偵字第7753號己○○涉嫌違反醫師法案件偵訊時，以證人身分接受訊問，於供前具結後，證稱甲○○打針時，己○○用手按住陳慶東的手讓甲○○打針等語，有上開偵訊筆錄及結文附於偵查卷可按，而被告丙○○○上開偵訊中之證述，核與證人甲○○於本院審理時之上揭證述情節相符，足證被告 陳文碧雲 於偵訊中所為之上開證述並無何虛偽之處，自難認被告丙○○○有刑法第168條偽證罪之犯行。
丙、綜上所述，經本院調查證據所得，尚難認定被告己○○確有公訴意旨所指違反醫師法第28條第1項之犯行，或是被告丙○○○確實有刑法第168條之偽證犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告二人確有公訴意旨所指前開犯行，參酌前開說明，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國97年7月16日
刑事第七庭審判長法官陳振謙
法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國97年7月16日