裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第766號民事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：請求代位求償
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第766號原告乙○○即泓廷商務法律事務所
樓訴訟代理人丙○○被告台南市政府法定代理人甲○○訴訟代理人 陶靜芳 律師被告開立工程股份有限公司法定代理人丁○○上列當事人間確認抵銷債權不存在事件，經本院於民國97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告台南市政府對於被告開立工程股份有限公司就臺灣臺南地方法院中華民國九十六年度執字第一三九八九號強制執行事件主張之抵銷債權新台幣伍仟貳佰柒拾玖萬陸仟壹佰玖拾壹元不存在。
訴訟費用新台幣參萬陸仟零肆拾陸元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件原告以其對被告開立工程股份有限公司（下稱開立公司）有法律服務費新台幣（下同）3,505,287元及按附表一（詳卷第7頁）所列各筆未付金額自起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、督促程序費用1,000元，暨本院民國96年度執字第13989號強制執行事件執行費用28,042元等債權存在，聲請本院以96年度執字第13989號強制執行事件，就被告開立公司對被告台南市政府依中華民國仲裁協會89年度仲聲信字第38號仲裁判斷書所應給付之11,281,945元及自92年11月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等債權核發扣押命令。被告台南市政府則以其受被告開立公司與訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）共謀詐欺致受損害，以其對被告開立公司有損害賠償債權，主張與積欠被告開立公司之上開債權相互抵銷後，已無債務等事由，對本院上開執行命令聲明異議，本院民事執行處通知原告應於10內提起訴訟，原告因而提起本件訴訟等事實，為兩造所不爭執（詳實體方面第三段記載之不爭執事項⒈⒉⒊），合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時，原僅以台南市政府被告，依前段事實，聲明請求被告台南市政府應給付原告3,505,287元、督促程序費用1,000元、96年度執字第13989號強制執行費用28,042元及本件裁判費36,046元，合計3,570,375元及按附表一、二（詳卷第7、8頁）所列各期起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，原告先變更聲明請求被告台南市政府應給付開立公司3,505,287元及如附表一所列之各期遲延利息、督促程序費用1,000元、強制執行費28,042元，並由原告代為受領等事項（卷第38頁），再變更聲明請求確認被告台南市政府對開立公司就本院96年度執字第13989號強制執行事件所主張之抵銷債權於3,505,287元範圍不存在（卷第66頁）。後於被告台南市政府具體明確主張其對開立公司之損害賠償金額為52,796,191元，原告依此擴張請求確認被告台南市政府對開立公司主張抵銷之損害賠償債權52,796,191元不存在（卷第161、162頁），並追加開立公司為共同被告（卷第221頁）。被告台南市政府雖陳明不同意原告上開聲明之變更，然經核原告請求之基礎事實前後均同一，且係援用原有證據資料，應無礙被告之防禦及訴訟之終結，故依前揭規定，原告上開變更及追加，均應予准許。
三、本件被告開立公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張如下（見卷161至171頁）：㈠被告台南市政府所稱對被告開立公司之債權不存在，不得為抵銷之標的：
⒈被告台南市政府主張被告開立公司人員涉嫌共謀詐欺，現正
由臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續一字第3號續行偵查中。惟該程式僅為偵查程式，尚未起訴，依無罪推定原則，不應逕認開立公司已有犯罪行為。又被告台南市政府對其所主張因被告開立公司涉嫌共謀詐欺所生之侵權行為損害賠償請求權，亦尚未就該請求權取得任何民事判決，甚至尚未進入訴訟程序，而被告開立公司人員遭指訴涉嫌之違法行為亦僅在偵查階段，依無罪推定原則，在取得刑事確定判決前不應認被告開立公司人員有任何犯罪行為，且被告台南市政府對於被告開立公司之侵權行為損害賠償又無取得確定判決以確定賠償範圍，其所主張之債權並不存在。
⒉又被告台南市政府主張被告開立公司有詐騙、欺瞞之行為，
惟被告開立公司為一法人，法人本身無刑法犯罪構成要件之「故意」，且被告開立公司本身亦不可能為犯罪行為，且除受罰金等物質上懲罰之外不可能受自由刑之判決，實際具有犯罪故意及為犯罪行為之人為被告開立公司之負責人或負責業務之人，被告開立公司本身並無詐騙、欺瞞之行為，被告台南市政府之陳述與法不合。
⒊再者，被告台南市政府雖另案指訴被告開立公司之負責人或
執行業務之人有違法行為，惟縱使被告開立公司之人員受有罪判決（假設語原告否認之），亦不代表被告開立公司應負損害賠償之責，被告台南市政府主張抵銷抗辯之損害賠償債權，至今仍未據其對被告開立公司提出侵權行為損害賠償之訴，顯見被告之主張毫無理由，應逕予駁回。
㈡被告請求權已時效消滅，無權再行請求：
⒈按民法第197條第1項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求
權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。
⒉查若真如被告台南市政府所言，被告開立公司確有侵權事，
然被告台南市政府亦應早已於91年間之仲裁程序調查中得知，此參被證三及被證四之訴外人美國環球產物保險有限公司台灣分公司（下稱美國環球產物保險公司）91年8月2日環產
（90）字第060號與91年10月30日環產（91）字第082號函覆可明。惟被告台南市政府至今仍未對被告開立公司提出侵權行為損害賠償相關訴訟，自91年起至今已逾5年時間，按前述規定，被告台南市政府之損害賠償請求權早已罹於時效而消滅，無權再主張。
㈢民事訴訟判決不受刑事訴訟判決所拘束：
⒈查最高法院民事庭50年台上字第872號判例要旨：「刑事判
決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。」最高法院48年台上字第713號判例要意可參。
⒉民事訴訟與刑事訴訟本為不同之法律程式，其間之法律關係
亦完全不同，民事訴訟程式所形成之心證進而所為之判決亦不應受刑事判決之拘束，此已有最高法院判例在案，被告台南市政府一再主張以刑事程式阻礙原告民事求償，不但無理由且有妨礙訴訟進行之嫌，除怠惰於維護自身權益外，還阻礙原告積極保衛原告所應有之權益，被告台南市政府所為一切僅為拖延時間，實令原告難以接受。
㈣被告台南市政府主張之侵權行為與被告開立公司無關：
⒈查被告台南市政府所主張之「台南市○○○○道路基地開發
經營契約」（以下簡稱BOT案），最後由訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）公司獲得最優議約權，並於89年2月正式簽約。
⒉而訴外人正道公司承辦該BOT案，包括興建(Construction)
、營運（Operation）及移轉（Transfer）三步驟，就第一「興建(Construction)」步驟，正道公司於與被告台南巿政府議約前，被告台南巿政府要求正道公司應有符合資格的協力廠商加以協助，因此，正道公司邀請被告開立公司加入正道公司的團隊，作為其協力廠商，並承諾於正道公司與被告台南市政府簽定開發經營契約時，被告開立公司願以統包方式作為正道公司之承包商，是以，被告台南市政府所稱BOT案之簽約對像為正道公司，而非被告開立公司，被告開立公司最多僅為正道公司之承包商，與被告台南市政府並無直接契約關係，如被告台南市○○○○道公司間有任何契約爭議，應由被告台南市○○○○道公司自行解決，與被告開立公司無涉。
⒊事實上，訴外人正道公司與被告開立公司最後因被告台南市
政府未履行其應辦事項，致合作關係解除，二者間就BOT案之統包關係並未成立，亦未執行，雙方僅依被告台南市政府要求執行BOT案之前置工作（非BOT案本身），正道公司嗣後將BOT案之統包工作轉交訴外人德安開發股份有限公司（以下稱「德安公司」），而非由被告開立公司施作，亦經被告台南市政府以90年8月24日90南市工土字第227281號函准予備查（參原證十五），並已同意被告開立公司取回為該BOT案所提供予被告台南市政府之保單（參被證十一及被證四）。
⒋由上可知，該BOT案之當事人為被告台南市政府及訴外人正
道公司，被告開立公司僅為正道公司之合作廠商，且在開始該BOT案合作前，正道公司與被告開立公司即解除合作關係，改由訴外人德安公司接替被告開立公司作為正道公司之協力廠商，此為被告台南市政府所同意，亦因此同意被告開立公司取回相關履約保單，顯見被告開立公司與被告台南市政府就該BOT案並無直接債權債務關係，如有任何爭議，被告台南市政府之求償對像應為訴外人正道公司，而非被告開立公司，故被告台南市政府以該BOT案向被告開立公司求償，實無理由。
㈤該BOT案延宕2年最後胎死腹中，被告開立公司為該BOT案先
行工程代墊工程款9,200萬元至今仍未收回，此為被告開立公司倒閉主因：
⒈依正道公司91年5月3日正海字第91050302號函（參原證廿六
）文內容怒罵被告台南市政府無視該BOT案基地結構安全，視工程品質如兒戲，且該府政策搖擺不定，及市政府應先行完成之應辦事項工程而未完成，致令訴外人正道公司無法繼續合作關係並進而解約，且至訴外人正道公司與被告台南市政府解除契約之前，該府均未達成其協助正道公司取得融資之承諾。
⒉而被告開立公司按其與訴外人正道公司於89年5月27日所簽
之備忘錄，並代訴外人正道公司先行發包先期工程，致生費用9,200萬元，被告開立公司於90年7月19日與正道公司解約前之會議中亦要求正道公司清償（參原證廿四），惟至正道公司95年財務報表中，仍將開立公司代墊之工程款列為未付金額（參原證廿七）。
⒊綜前所述，該BOT案因被告台南市政府之原因而無法進行，
對於被告開立公司先行進行之工程，亦因該案融資無果，訴外人正道公司與被告台南市政府之合作關係終止，而無人願意清償，被告開立公司最終因為該案BOT所背負債務龐大而周轉不靈。現在被告台南市政府對於原告等求償無門之下包商，或曾提供被告開立公司服務之人，仍為隨便敷衍推託，阻礙求償，被告台南市政府所為全無誠信，讓人難以相信這是政府機關之作為。
㈥綜上，聲明請求判決如主文第1項所示。
二、被告台南市政府答辯如下（卷54至60頁）：㈠被告開立公司涉嫌詐欺被告台南市政府之犯罪事實如下（見本院卷54至60頁）：
⒈被告台南市政府於88年10月1日就「海安路景觀基地BOT案」
公開招標，訴外人正道公司明知其本身不具投標資格所應具備之興建能力，為求順利得標，與被告開立公司合謀其為協力廠商，以符合BOT案「投標須知」所應具備之技術能力，並於88年11月11日取得被告開立公司作為其協力廠商之承諾，作為投標文件之一。其於投標階段，由被告開立公司提供不具保証效力之大通銀行工程承攬保証金保証書5000萬元，使正道公司免除繳交同額押標金之利益，並於同年12月15日得標，繼而於89年2月1日與被告台南市政府簽訂「台南市○○○○道路基地開發經營契約」（即簡稱之BOT工程）。
⒉依據上開契約第11條規定，正道公司於興建期需提供履約保
證金1億2000萬元；第13條規定，正道公司於契約有效期間內，對基地之建築物、附屬設施及設備投保各種保險，並維持保單之效力，且需將保險契約內容送交被告台南市政府備查。詎被告開立公司主事者丁○○等人意圖開立公司身為得標廠商之協力廠商，可包攬龐大工程之鉅額利益，竟提供要保人為開立公司、要保日期為89年3月1日之美國環球產物保險公司之工程履約保證保險單（保單號碼PB—99005號）（見被證物二－保單乙紙），交付予正道公司供其於89年3月
27日送交被告台南市政府，抵繳依前項規定之工程履約保証金1億2000萬元，作以規避繳付鉅額履約保証金及免遭市府解除契約之不利益。
⒊歷經近1年時間，被告台南市政府所屬之審計單位以上開保
單「要保人」非得標籤約之正道公司，恐工程出現瑕疵損害時無求償依據，要求正道公司應自行投保。詎料，正道公司主事者 張興華 等人基於概括犯意，竟接續提供偽造之富邦產險公司之「工程履約保証保險單」及「綜合營造保險」詐騙台南市政府。
⒋嗣該BOT工程，經調查局台南市調查站會勘，發現有施工品
質不良之重大瑕疵，並經持續追蹤確定已發生2298萬元之瑕疵損害，被告台南市政府於91年7月16日函查富邦產物保險公司欲申請理賠事宜，始獲上開公司函覆（91年7月23日）謂：正道公司提供之保險單均屬偽造。被告台南市政府續於同年7月18日及8月15日先後兩次向美國環球產物保險公司函查，於91年10月30日始獲函覆「開立公司自始未曾繳交任何保險費，該保單不生效力，故本公司自始無任何保險責任存在。」等語（見被證三），並由美國環球產物保險公司91年8月2日函覆內容得知（見被證四），被告開立公司自89年3月1日起至90年5月間被告台南市政府退回保單為止，長達一年多之期間，根本未繳付任何一毛保費。被告台南市政府至此始知受被告開立公司與正道公司合謀詐害。
⒌詎訴外人正道公司與被告開立公司竟搶先在被告台南市政府
發現弊端爆發前（即91年7月23日富邦保險公司函覆保單係偽造），於91年5月3日利用經營契約內容之條款，送交中華民國仲裁協會判斷，索求高達6億2938萬7133元之工程款，其中並包括被告開立公司項下之9200萬元之虛偽工程款項。
⒍被告開立公司為規避遭解約之不利益，隱暪自始未繳費之事
實，並容認其至被告台南市政府於90年2月7日決議請正道公司自行投保繳交新保單前繼續存在了10個月，致被告台南市政府陷於錯誤，未能及時主張解除契約，接續又因2日後即90年2月9日富邦公司假保單之提出繼續被蒙騙，致正道公司搶先提出仲裁而遭判斷應賠償5279萬6191元之不利益及損害（見被證五）。
⒎由本件時序倒推，細觀正道公司及其主事者三階段行為，更
足以證明渠等初始即打算做無本生意，並與被告開立公司主事者相互套招配合--1.先謀由被告開立公司提出不合格式之招標期間保證金保證書替代投資保證金，獲取並免除名義投標人正道公司現實繳納5000萬元之不利益。2.取得合約後，於興建期應繳納之履約保證金1億2000萬元，則以自始未繳費之一紙看似有效形式之保單正本圖謀矇混過關，得標人正道公司至此仍未拿出任何一毛錢！設若被告台南市政府一直未為要求補正，職掌正道公司與被告開立公司實質業務等人勢必容認此不實繼續存在，且不違反其本意，難謂無施詐術之故意！3.再者，正道公司接續提出富邦假保單，維持其同前無庸支出費用並續保合約效力。依海安路前段承包經驗，可輕易取得仲裁求償之不法利益，被告開立公司於前階段即獲取6518萬餘元之仲裁不法利益。
㈡被告台南市政府主張對被告開立公司請求賠償之金額為52,
796,191元（見本院卷第67頁），原告嗣於97年2月25日變更聲明請求確認被告台南市政府主張抵銷之債權金額52,796,191元不存在，與原先請求確認之金額3,505,287元，顯然擴張了49,290,904元，原告應先補繳裁判費，始為合法。
㈢綜上，聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造協商確認之不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷第233至235頁）：
㈠不爭執事項：
⒈原告對被告開立公司有法律服務費3,505,287元，及附表所
列各筆未付金額自起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、督促程序費用1,000元，暨本院96年度執字第13989號強制執行事件執行費用28,042元等債權存在。⒉被告開立公司對被告台南市政府因中華民國仲裁協會89年度
仲聲信字第38號仲裁判斷書，尚有11,281,945元及自92年11月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息未受償。
⒊原告聲請本院以96年度執字第13989號強制執行事件，就被
告開立公司對被告台南市政府上開⒉之債權，在⒈之債權範圍內對被告台南市政府核發扣押命令，被告台南市政府以其受被告開立公司與訴外人正道公司共謀詐欺為由，主張對被告開立公司有損害賠償債權，與其積欠被告開立公司之上開款項相互抵銷後，對被告開立公司已無債務等事由，對上開執行命令聲明異議，本院民事執行處通知原告應於10內提起訴訟，並提出起訴之證明，否則將撤銷前發之執行命令，原告因而提起本件訴訟。
⒋被告台南市政府於本件審理期間主張其對被告開立公司之損害賠償債權金額為52,796,191元。
⒌被告台南市政府另案告訴被告開立公司董事長、總經理、副
總經理等人員與訴外人正道公司人員共同詐欺等案件，前經臺灣台南地方法院檢察署檢察官以開立公司人員罪嫌不足而為不起訴處分後，因被告不服聲請再議，經臺灣高法法院台南分院檢察署發回續行偵查，現仍於臺灣台南地方法院檢察署96年度偵續一字第2號續行偵查中。
㈡兩造爭執事項：
⒈本件原告有無即受確認判決之法律上利益？其訴訟利益金額
為多少？原告應否補繳裁判費用？⒉被告台南市政府對被告開立公司有無52,796,191元之損害
賠償債權存在？
四、得心證之理由：㈠本件原告有無即受確認判決之法律上利益？其訴訟利益金額
為多少？原告應否補繳裁判費用？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，亦有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號等判例意旨可資參照。
⒉查本件原告以其對被告開立公司有法律服務費3,505,287元
及其遲延利息、督促程序費用、強執執行費用等債權存在，聲請本院以96年度執字第13989號強制執行事件，就被告開立公司對被告台南市政府依中華民國仲裁協會89年度仲聲信字第38號仲裁判斷書所應給付之11,281,945元及自92年11月
22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等債權核發扣押命令，被告台南市政府以其受被告開立公司與訴外人正道公司共謀詐欺致受損害為由，主張對被告開立公司有損害賠償債權，並以此債權與被告開立公司之上開債權相互抵銷後，已無債務等事由，對上開執行命令聲明異議，本院民事執行處通知原告應於10內提起訴訟，原告因而提起本件訴訟，並於被告台南市政府在本件審理期間具體主張對被告開立公司之損害賠償金額為52,796,191元，原告乃聲明請求確認被告台南市政府對於上開強制執行程序主張之抵銷債權52,796,191元不存在。依此，原告提起本件訴訟，乃為排除原告因被告台南市政府在本院96年度執字第13989號強制執行事件以上開損害賠償債權存在而聲明異議，致該執行程序無法繼續進行，原告債權無法受償之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起本項確認訴訟之法律上利益。
⒊又查，原告起訴之初，原僅請求確認被告台南市政府對被告
開立公司主張抵銷之損害賠償債權，於原告對被告開立公司之債權3,505,287元範圍內不存在，嗣於被告具體主張其對被告開立公司之損害賠償金額為52,796,191元，原告擴張請求確認被告台南市政府對被告開立公司主張抵銷之損害賠償債權52,796,191元不存在，被告雖抗辯原告應就擴張金額部分補繳裁判費云云，然按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民法第77條之1第1項所規定。本件原告訴訟目的乃為排除因被告台南市政府對本院96年度執字第13989號扣押命令聲明異議所生之執行障礙，原告於審理期間雖擴張請求確認被告台南市政府對被告開立公司主張之債權金額52,796,191元不存在，然原告因本件訴訟所得利益乃為其請求執行之債權金額，亦即原告對被告開立公司已取得執行名義之法律服務費3,505,287元及附表一所列各筆未付金額自起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、督促程序費用1,000元及本院96年度執字第13989號強制執行費28,042元等債權（即不爭執事項⒈之債權），而一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，復為民事訴訟法第77條之2所規定，是上開利息部分應不列入併算訴訟標的金額，故本件訴訟標的金額應核定為3,534,329元（即3,505,287元＋1,000元＋28,042元），依此應繳納之第一審裁判費為36,046元，而原告起訴時已繳納裁判費36,442元，亦有相關收據在卷可稽（卷21、22頁），是原告已無庸再補繳裁判費，洵堪認定，被告抗辯原告應補繳裁判費等情詞，尚無可採。
㈡被告台南市政府對被告開立公司有無52,796,191元之損害賠
償債權存在？⒈本件被告台南市政府主張遭被告開立公司與訴外人正道公
司承辦海安路BOT案工程之負責人及承辦人員共同詐欺乙節，係以訴外人正道公司於88年10月1日參與被告台南市○○○○○路BOT案工程招標時，以開立公司為協力廠商，由開立公司於投標階段出具大通銀行工程承攬保證金保證書5000萬元供正道公司取得投標資格，並於正道公司得標簽定工程契約後，再由開立公司出具美國環球產物保險公司之工程履約保證保險單（保單號碼PB—99005號），用以抵繳依該工程契約所應提供之履約証金1億2000萬元，嗣經查證上開大通銀行保證書及美國環球產物保險公司保單均不具效力等情節為據。然查，被告台南市政府告訴被告開立公司董事長丁○○、總經理 朱世明 、副總經理 方天民 等人員上開詐欺情節，業經臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查結果，以被告開立公司人員罪嫌不足而為不起訴處分（95年度偵字第302號），雖經被告台南市政府聲請再議而由臺灣高法法院台南分院檢察署發回續行偵查，然再經臺灣台南地方法院檢察署檢察官續行偵查結果，仍然認應為不起訴處分在案（95年度偵續字第53號），有不起訴處分書2份在卷可稽（卷第183至196頁）。綜觀上開兩次不起訴理由如下：
⑴關於大通銀行工程承攬保證金保證書5000萬元部分：美
國大通銀行台北分行確曾於88年11月11日出立工程承攬保證金保證書，有告訴人（即本件之被告台南市政府，以下同）提出之證物5在卷可憑。告訴人認為該保證書不具保證效力，係以其內容係開立公司與正道公司之履約保證書，且格式與台南市政府之正式投資保證書格式不符云云。惟查：依該保證書內容所載，其保證之內容係為「倘於本保證書有效期間屆滿前（89年3月15日），本行收到：①正道公司之書面付款請求，②正道公司出具載明正道公司業就台南市政府招標之"台南市○○○○道路興建工程案"與台南市政府簽妥"開發經營契約"，但開立公司並未依正道公司規定出具相當於興建工程費3.75%之"興建前履約保證金"保證書予正道公司，及③本保證書正本。本行應於收到正道公司付款請求之日起5個營業日內，於總額不超過新台幣伍仟萬元之範圍內，支付正道公司所請求之金額。」為該保證書之第1條所明訂。經查，開立公司確實為正道公司關於海安路BOT工程之協力廠商，亦有協力廠商承諾書1份附卷可佐。依上開保證書保證內容文意，係保證正道公司得標後，開立公司出具相當於興建工程費3.75%之興建前履約保證金5000萬元範圍內之額度。此與告訴人於93年6月29日所提出之海安路BOT工程投資保證金保證書格式中，所保證係得標後未依繳付履約保證金後，應繳交5000萬元保證金之意旨相類，均在保證得標後繳付興建前履約保證金，故難認正道公司及開立公司於提出該保證書時有詐欺之犯意，亦無施用詐術之行為。至其格式與台南市○○○○路BOT工程投標須知所要求之格式不同，係屬台南市政府於審標時是否認定該保證書有無效力之標準，上開保證書既附於標封內供審查，其是否合乎格式乃一目瞭然之事，尚難認為台南市政府於審標時有陷於錯誤之處，故此部分無法認定開立公司、正道公司相關人員涉嫌詐欺。
⑵關於美國環球產物保險單部分：正道公司所提出，由開
立公司為要保人，美國環球產物保險公司出具之1億2000萬元海安路BOT工程興建期之履約保證保險單，係屬真正。此為告訴人所不爭執，復有美國環球產物保險公司91年10月30日以環產（91）字第82號函覆台南市政府，及93年8月5日環產（93）字第105號函覆本署之內容可資證明。告訴人雖爭執開立公司長達1年未繳交保險費故該保險單無效，涉嫌詐欺云云。惟依美國環球產物保險公司有關工程履約保證保險之程序，係經開立公司提出要求後，經審核相關文件，啟動承保評估程序後，認經營狀態符合承保要件，即通知同意承保，經開立公司同意保費報價及確認保單內容後，於89年3月1日簽發正式保單與保險單條款予開立公司。至該保單因故未能生效，係因89年4月27日台南市政府以89南市工土字第20867號函告知正道公司，稱該保單之要保人為開立公司而非正道公司，與雙方契約不符。正道公司亦於89年4月27日函知開立公司表示雙方所簽立之工程合約未生效。而開立公司迄90年10月22日將保險單正本返還美國環球產物保險公司。因正道公司與開立公司之統包合約自始未生效力，以及開立公司未曾繳付保費，故該保險單不生效力等語。則開立公司或正道公司所以未交保費，係始自89年4月27日台南市政府已發函表示該保險單之要保人非正道公司，而拒收保險單。經查，美國環球產物保險公司之保險單於89年3月1日簽發，有該保險單在卷可佐。此即顯示該保險契約已成立。若依正常程序繳交保險費，即自然生效。而台南市政府係於89年4月27日即發函正道公司拒收該保險單，中間僅差1月27日，故開立公司既已知悉該保單無法作為海安路BOT工程履約保證之用，自無理由繼續繳納保險費。是以開立公司未繳交保險費之猶豫時間只有1月27日，而非告訴人所指訴之長達1年，且有合理之理由，故尚難以其嗣後未繳交保費致保險單不生效力，即謂其事先提供該保險單予正道公司時有何不法所有意圖及施用詐術之處。而正道公司提出該保險單，該保險單相關形式內容，是否足為海安路BOT工程工程履約保險之用，亦甚容易檢查，台南市政府確實也在相當短的時間即發現問題，故亦無施用詐術，或台南市政府有陷於錯誤之處。至之後正道公司因找不到願意承攬海安路BOT工程工程履約保險而買用假保單部分，另有BOT工程在國內保險界承保意願低，以及台南市○○路工程因糾紛多而媒體報導後，各產物保險公司更卻足不前之其因素存在，故難遽認之前正道公司提出開立公司為要保人之保險單即有詐欺之行為。是此部分之詐欺罪嫌亦屬不足。
⑶至於發回意旨略謂：美國環球產物保險公司既簽發保單
予開立公司，何以開立公司未立即繳付保費致保單失效？保險公司究於何時簽發繳費通知予開立公司？繳費寬限期多久？開立公司與該保險公司以往類似履約保證保險之處理過程與本件相較有無異常等相關質疑。經檢察官函詢摩根大通銀行答覆，詳情如下（美商摩根大通銀行台北銀行95年11月6日（95）摩根大通字第2416號函）：
問：
（a）民國88年11月11日簽發工程承攬保證金保證書後，開立工程股份有限公司為何沒有馬上繳交手續費？是否因此導致該保證書失效？答：甲：銀行保證函之性質：
銀行保證函是保證函的一種，係銀行應客戶請求而開發之保證函。被保證人（一般為保證函申請人）對保證受益人負有履行付款或履約的債務，而由保證人（即銀行）出面對保證受益人承諾，於保證函有效期限內被保證人不履行付款或不履行契約義務時，保證人將代為付款或代履行契約。且銀行的付款義務一經請求即需付款，不得援用保證受益人與被保證人間原始法律關係的抗辯，且不得援用保證申請函申請人未支付手續費作為抗辯。
乙：開立公司支付本分行手續費之時程符合本分行一般作業程序：係爭保證函於88年11月10日由開立公司申請，而由本分行於同年11月11日簽發，保證期間自88年11月11日起至89年3月15日止。該保證函簽發後，開立公司88年12月20日支付本分行手續費共計新台幣10萬3562元整。
該付款時程符合本銀行一般作業程序。
丙：保證書之失效係因保險期間屆至，與開立公司有無支付手續費無關：依保證書第三條，保證書保證期限至89年3月15日本行營業時間結束為止。且保證書第一條約定，於保證期間屆滿前，本行收到（1）正道公司之書面請求付款（2）正道公司出具載明正道公司業就台南市政府招標之「台南市○○○○道路興建工程案」與台南市政府簽妥「開發經營合約」，但開立公司未依正道公司之規定出具相當於興建工程費3.75％之「興建期履約保證金」保證書予正道公司，及（3）保證書正本時，本行始於總額不超過新台幣五千萬元之範圍內，履行保證義務給付正道公司所請求之金額。查正道公司於前述保證前間內，未依保證書第一條約定提出前揭書件請求本行付款，是本行依本保證書所負之保證責任已因保證期限屆滿而消滅。準此，係爭保證書之失效係因保證期間已屆至，且保證受益人未於保證期間屆至前內依保證書內容請求付款，與開立公司支付手續費之時程無關。
（b）本件保證函之簽發與手續費繳費時程符合本分行正常作業程序：按開立保證函亦屬銀行授信之一種，本分行於簽發保證函前，均就保證函申請人依徵信作業程序予以評估其信用等級及是否授與信用額度，一經核予信用額度，本分行即得於該授信額度內依被保證人之要求開立保證函。除非本行對特定客戶之信用已產生疑慮或其信用等級不佳，本行通常不會要求被保證人於簽發保證函同時立即付款。一旦開立保證函，本分行即將相關手續費帳記為應收款項，通常保證函申請人會於一定期間內付款，如保證函申請人未於六個月內支付時，承辦人員始將該筆延誤呈報其業務主管決定是否進行催收或列為呆帳。查開立公司於請求簽發係爭保證函時，屬本分行既有客戶且其信用記錄良好，業經本分行授予信用額度，該保證函之簽發符合本行一般作業程序。且開立公司於88年12月間即行支付約定之手續費經額，其付款時程亦屬正常。
（C）就開立公司與本行間之其他保證函申請，本件作業程序並無異常：開立公司於88年至91年間，向本行申請類似之工程保證函件數約有10件左右，且就開立公司所申請開發之保致函，本行從未被要求履行保證責任。與其他申請案相較，係爭之保證函並無異常之處。
⑷綜上所述，本件之發回意旨所指摘之處，經摩根大通銀
行函文明確表示上開疑點後，顯可釐清本件之疑義。換言之，本件被告等人於與告訴人簽訂契約之際，並無以不正當之手段使用詐術取得與告訴人訂約之情。既無施用詐術，即與刑法詐欺罪之構成要件有間，被告等人此部分之罪嫌尚有不足。
⒉被告台南市政府於本件援引前揭刑事偵查案件之相同主張
及證據資料，然由上述不起訴處分理由可知，被告台南市政府指述被告開立公司負責承辦人員與訴外人正道公司人員共謀詐欺情節，已難採信為真。雖然上開不起訴處分因被告台南市政府一再不服聲請再議，經臺灣高法法院台南分院檢察署再發回續行偵查，現仍於臺灣台南地方法院檢察署96年度偵續一字第2號續行偵查中，惟在刑事判決確定前，被告開立公司人員仍受無罪推定，尚難徒以被告台南市政府單方指訴，即遽認被告開立公司人員有共同參與詐欺犯行。此外，被告台南市政府復未能舉其他證據證明有何遭被告開立公司人員詐欺致受52,796,191元之損害，則其主張對被告開立公司有損害賠償債權52,796,191元，自不可採信。
⒊從而，被告台南市政府對被告開立公司主張之損害賠償債
權既屬不存在，其對本院96年度執字第13989號執行程序所核發之扣押命令聲明異議，主張行使抵銷權，即無理由。原告本於上開執行案件之執行債權人，訴請確認被告台南市政府對於被告開立公司就前揭強制執行事件主張之抵銷債權52,796,191元不存在，為有理由，應予准許。被告台南市政府以前揭刑事案件尚未偵結，聲請停止本件之訴訟程序，亦無必要。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所引證據，均與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事第87條第1項定有明文。經核本件應徵之第一審訴訟費用為裁判費36,046元，被告既受敗訴判決，應負擔上開訴訟費用，爰依前揭規定，併依職權確定之，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月16日
民事第一庭法官陳淑卿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年7月16日
書記官程欣怡