臺灣高等法院99年度上字第1136號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上字第1136號民事判決

裁判日期：民國100年02月25日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決99年度上字第1136號上訴人即被上訴人 黃山河 訴訟代理人 劉大新 律師被上訴人 劉中辰
之1上訴人兼上一人訴訟代理人 林芝嬅 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國99年8月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第125號第一審判決分別提起上訴，經本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回黃山河下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
劉中辰應給付黃山河新台幣壹佰貳拾萬元及自民國九十八年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
林芝嬅之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由劉中辰負擔八分之三，餘由林芝嬅負擔。
本判決命劉中辰給付部分，於黃山河以新台幣肆拾萬元為劉中辰預供擔保後得假執行，但劉中辰如以新台幣壹佰貳拾萬元為黃山河預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人黃山河（下稱黃山河）主張：黃山河於民國96年4月17日向上訴人林芝嬅（下稱林芝嬅）借款新臺幣（下同）120萬元，並以該款項作為林芝嬅向黃山河購買台北市○○○路○段○○○號地下1樓編號5停車位（下稱敦化南路停車位）之定金，約定最遲96年4月23日前償還，黃山河為擔保上開債務，遂於同日簽發票號：TH0000000、面額
120萬元、到期日為96年4月23日之本票1紙（下稱系爭120萬元本票）交付予林芝嬅，黃山河嗣於96年4月27日與林芝嬅簽訂買賣讓渡書，由林芝嬅以300萬元購買前揭停車位，並約定逕以系爭120萬元本票債務與上開買賣價金中之120萬元債務互為抵銷。又黃山河前向林芝嬅小額借款而負有借款及利息債務，且林芝嬅向黃山河購買臺北市○○區○○街○○○巷○號4樓房地（下稱內湖陽光街房屋）而支出土地增值稅、房屋稅等共104萬7,019元，經雙方會算後，由黃山河於96年7月10日簽發票號TH0000000、面額200萬元之本票1紙（下稱系爭200萬元本票）交付予林芝嬅。嗣雙方因內湖陽光街房地所有權移轉登記事件向臺灣 士林 地方法院檢察署（下稱士林地檢署）互提告訴，偵查期間黃山河與林芝嬅於97年5月26日再簽訂協議書，由林芝嬅以3,200萬元向黃山河購買前揭內湖陽光街房屋，並得以系爭200萬元本票之金額扣抵買賣價金，黃山河則同意撤回對被上訴人劉中辰（下稱劉中辰）、林芝嬅夫妻2人及訴外人 林澤文 之刑事告訴，足見黃山河對林芝嬅所欠系爭120萬元及系爭200萬元之本票債務均已消滅而不存在。詎劉中辰、林芝嬅竟於97年1月29日分持系爭120萬元、系爭200萬元本票聲請強制執行，經原審法院先後於97年2月25日、同年4月11日各以97年度票字第4711號、4710號裁定准予強制執行，進而執該民事裁定為執行名義聲請強制執行，黃山河為免財產遭強制執行，遂於98年
7月31日向執行法院繳交現金全數清償。為此依侵權行為、債務不履行及不當得利之法律關係，請求：㈠林芝嬅應給付黃山河200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡劉中辰應給付黃山河120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。原審判決林芝嬅應給付黃山河200萬元，及自98年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回黃山河其餘之請求。黃山河不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人劉中辰應給付上訴人黃山河120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並對於林芝嬅之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、林芝嬅則以：㈠黃山河前向林芝嬅為小額借款，負有借款及利息債務，嗣雙
方會算，由黃山河簽發系爭200萬元本票交付林芝嬅收執，林芝嬅持系爭200萬元本票聲請本票裁定，進而聲請強制執行獲得清償，核屬正當權利行使，亦非不當得利。退步言，黃山河曾於96年4月17日向林芝嬅借款120萬元，約定同年月23日清償，屆期未能清償，遂於同年月26日將其名下坐落台北市○○○路○段○○○號8樓（下稱敦化南路房地）、敦化南路停車位、台中市○區○○街○○○號房地（下稱台中自治街房地）及訴外人鼎岳企業股份有限公司（下稱鼎岳公司）名下內湖陽光街房屋，以7,900萬元出售予林芝嬅，林芝嬅以上開120萬元借款抵充部分價金，再給付50萬元予黃山河，共170萬元作為第1期簽約款，雙方並簽訂不動產買賣契約書。嗣黃山河將上開敦化南路房地違約出售予訴外人 邱小膺 及 邱葉和煜 ，台中自治街房地亦遭法院查封拍賣，依上開不動產買賣契約書第10條約定：「…如賣方不賣或不照約履行應盡義務時，除應將已收價金如數退還與買方外，另賠償所收價款同額之損害金與買方後，本約方得解除，各無異議」，林芝嬅遂於98年10月7日以存證信函向黃山河為解除上開買賣契約之意思表示，並請求黃山河如數賠償340萬元。另黃山河違約不履行敦化南路停車位土地應有部分產權移轉，經林芝嬅解除契約，法院判命黃山河給付300萬元本息；且黃山河陸續向林芝嬅借款共200萬5,000元未還，均得據以抵銷。
㈡系爭協議書之簽訂日期為97年5月26日．係在黃山河與林芝
嬅於96年4月26日簽訂買賣契約書及林芝嬅代理劉中辰於96年7月12日與黃山河簽訂買賣契約書之後。黃山河違約未將敦化南路房地、台中市○○街房地及敦化南路停車位等產權過戶給林芝嬅，黃山河明知違約之情，且未依約定在96年7月25日清償期屆至時償還35萬元予林芝嬅，林芝嬅遂依買賣契約第12條約定，將內湖陽光街房地辨理產權移轉登記給劉中辰。黃山河為此濫行告訴劉中辰、林芝嬅夫妻涉嫌偽造文書、詐欺及重利，兩造方於偵查中之97年5月26日簽訂系爭協議書，約定林芝嬅同意調高內湖陽光街房地買賣價金為3,200萬元，並約定林芝嬅於給付價金時，得扣除系爭200萬元本票金額，黃山河同意撤回對劉中辰、林芝嬅夫妻及林澤文刑事偽造文書、詐欺、重利等刑事告訴，以上有協議書在卷可稽。
㈢惟兩造簽訂系爭協議書之後，黃山河並未依協議書約定撤回
對劉中辰、林芝嬅夫妻及林澤文之刑事偽造文書、詐欺、重利等告訴（僅假意擬妥撤回告訴狀，以取信林芝嬅簽立協議書，並未送達地檢署撤回告訴），嗣劉中辰、林芝嬅夫妻及林澤文經士林地檢署為不起訴處分後．黃山河竟又違反兩造協議書之約定，提起再議，並經發回續行偵查，經士林地檢署再度為不起訴處分。則黃山河違反兩造協議書之約定，未撤回告訴且更濫行提起再議，核其所為，實已違反民法第148條誠信原則並屬權利濫用，林芝嬅自得拒絕將受償之200萬元返還黃山河。退萬步言，縱認定系爭協議書仍屬有效，惟依民法第255條規定，則黃山河違反兩造協議書約定，未於簽訂系爭協議書時撤回刑事告訴，致使兩造簽立系爭協議書之目的，即以林芝嬅同意調高內湖陽光街房地買賣價金為3,200萬元並扣除系爭200萬元本票金額，換取黃山河撤回對劉中辰、林芝嬅夫妻及林澤文刑事偽造文書、詐欺、重利等刑事告訴之此一目的無法達成，林芝嬅自得解除系爭協議書契約。爰於此解除系爭協議書之約定，依民法第256條規定，雙方負有回復原狀之義務，林芝嬅亦得拒絕將受償之200萬元返還黃山河。
㈣縱認林芝嬅依系爭協議書約定，有交還本票之義務，惟林芝
嬅未將本票交還．乃因黃山河尚有其他欠款及違約金未予賠償，林芝嬅為保護自已權利，方執此本票聲請強制執行，以求得債權受償，則林芝嬅主觀上當無侵害黃山河財產權之故意或過失，林芝嬅雖執本票聲請強制執行，惟林芝嬅所受償之200萬元並非參與分配所得，而係於執行程序中，黃山河親自與執行債務人達成和解．同意給付現金200萬元給林芝嬅作為清償，足見黃山河亦自知與林芝嬅間有債權債務關係存在。從而，林芝嬅執本票聲請強制執行，乃係正當權利之行使，林芝嬅之行為並不構成侵權行為。是林芝嬅未依協議書約定交還本票，進而執本票聲請執行，充其量亦僅構成債務不履行，並不構成侵權行為，依最高法院70年台上字第737號民事判決見解，林芝嬅主張以系爭本票抵銷黃山河對林芝嬅之違約金債務，自屬有理由。原審卻認定 林芝樺 之行為構成侵權行為，不得據以主張抵銷云云，屬重大違誤，自不足採。不服原審就此為其敗訴判決，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉黃山河在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、劉中辰則以：㈠黃山河主張系爭120萬元本票係因96年4月17日向林芝嬅借貸
120萬元屆期未能償還，乃約定以該120萬元預購黃山河所有台北市○○○路○段○○○號地下停車場編號5號之停車位，而另由黃山河簽發面額同為120萬元之本票交付林芝嬅收執，並以該本票債務抵銷停車位買賣價金云云。惟系爭本票原本係為該筆借款而簽發，然嗣後轉為劉中辰購買內湖陽光街房地給付相關稅費之擔保，並未用以抵銷林芝嬅購買敦化南路停車位之價金。是黃山河主張系爭120萬元本票債務已與96年4月27日買賣讓渡書之賈賣價金120萬元債務抵銷云云，並不足採。
㈡再者，系爭120萬元本票原係為擔保黃山河對林芝嬅之借款
債權而簽發，嗣因96年7月12日黃山河與劉中辰簽訂房地買賣契約書，將坐落台北市○○區○○街○○○巷○號4樓房地售與劉中辰，依契約第三條(一)(二)約定，黃山河為擔保劉中辰代繳鼎岳公司稅捐及其他費用，乃改以該本票用以擔保該費用之給付。而劉中辰代墊費用共計104萬7,019元，黃山河卻推拖不付，劉中辰乃持該本票向法院聲請強制執行。綜上，劉中辰對黃山河確有120萬元本票債權存在，劉中辰執本票聲請強制執行乃係正當權利之行使，並無任何侵權行為或不當得利之情形。
㈢退萬步言，縱系爭120萬元本票債權並非擔保劉中辰買受內
湖陽光街房地相關稅費之支付，惟系爭120萬元本票債權並未因抵銷停車位買賣價金而消減，已如前述，林芝嬅基於夫妻關係，將系爭本票以背書及交付方式轉讓予劉中辰（按系爭票據為無記名，依票據法第124條準用第30條規定，亦可僅依交付方式轉讓票據權利），基於票據行為無因性理論及票據法第14條第2項規定、最高法院84年台上字第1714號民事判決要旨，劉中辰享有票據上權利，劉中辰執該本票聲請強制執行，係屬票據法第124條、第85條追索權之行使．黃山河主張劉中辰之行為構成侵權行為、不當得利云云，顯屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠黃山河於96年4月17日簽署借據記載：「本人向林芝嬅小姐
借款120萬元正，以此借款預購敦化南路1段336號編號5號地下停車位之定金（總價400萬元）…償還最遲日至96年4月23日止」等詞，黃山河並簽發系爭120萬元本票交付予林芝嬅。
㈡黃山河、訴外人鼎岳公司於96年4月26日與林芝嬅簽訂不動
產買賣契約書，由林芝嬅以總價7,900萬元向黃山河、鼎岳公司買受敦化南路房地、台中自治街房地、內湖陽光街房地及敦化南路停車位。
㈢黃山河於96年5月間將敦化南路房地售予訴外人邱葉和煜、邱小膺，並於同年6月21日辦妥所有權移轉登記。
㈣台中自治街房地於95年11月3日因債權人華南商業銀行聲請
假扣押而遭查封登記，嗣遭法院拍賣，於97年間由訴外人周文釗拍定；劉中辰亦為此執行事件之假扣押債權人。
㈤劉中辰於96年7月12日以2,800萬元向鼎岳公司購買內湖陽光
街房地，並簽訂房地買賣契約書，約定鼎岳公司應於96年7月31日前歸還劉中辰35萬元（嗣雙方合意變更清償日為96年7月18日），否則自翌日起將辦理契稅、增值稅申報及產權移轉登記；且鼎岳公司如於96年7月18日前歸還劉中辰35萬元（嗣雙方合意變更清償日為96年7月25日），雙方同意解除上開房地買賣契約。
㈥林芝嬅於96年8月13日辦妥內湖陽光街房地所有權移轉登記
予訴外人林澤文， 嗣兩 造於97年間就上開房地所有權移轉登記一事，向士林地檢署互提刑事偽造文書、詐欺、重利及誣告等告訴（案號97年度偵字第5730號、98年度偵續字第161號），嗣均獲不起訴處分確定。
㈦黃山河於96年間為清償債務，簽發系爭200萬元本票交付林芝嬅。
㈧黃山河與林芝嬅於97年5月26日簽署協議書，約定林芝嬅以
3,200萬元向黃山河購買內湖陽光街房地，黃山河則同意撤回前述因內湖陽光街房地所有權移轉登記一事向士林地檢署對林芝嬅、劉中辰及訴外人林澤文等提出之刑事偽造文書等告訴。
㈨林芝嬅於97年間持系爭200萬元本票向臺灣臺北地方法院（
下稱臺北地院）聲請准予強制執行之裁定獲准（臺北地院97年度票字第4710號），復於同年7月3日以該本票裁定為執行名義，向臺北地院聲請對黃山河之財產為強制執行（臺北地院97年度執字第59609號，嗣併入臺北地院96年度執字第74383號辦理）。
㈩劉中辰於97年1月29日持系爭120萬元本票向臺北地院聲請准
予強制執行，經臺北地院於97年2月25日以97年度票字第4711號裁定准予強制執行，旋以該本票裁定為執行名義，向臺灣臺中地方法院聲請對黃山河之財產為強制執行（97年度執字第40549號），獲償31萬7,642元（含執行費9,600元），未受償部分由該院發給債權憑證。復於97年9月17日持前開債權憑證為執行名義，聲請就臺北地院96年度執字第74383號執行程序參與分配。
臺北地院96年度執字第74383號強制執行事件之債權人，於
98年間陸續撤回強制執行之聲請，對未撤回之參與分配債權人，黃山河於98年7月31日向臺北地院繳交現金全數清償，並由臺北地院於同年8月14日匯款226萬5,562元予林芝嬅（含執行費1萬8,000元、本金200萬元、利息24萬7,562元）、匯款100萬4,891元予劉中辰（含程序費用2,000元、本金88萬2,358元、利息12萬533元）。
五、兩造爭執事項：㈠劉中辰取得系爭120萬元本票之原因為何？劉中辰持系爭120萬元本票聲請准予強制執行裁定，進而聲請強制執行並獲清償，是否構成侵權行為或不當得利？㈡林芝嬅持系爭200萬元本票聲請本票裁定，進而聲請強制執行並獲清償，是否構成侵權行為或不當得利？㈢林芝嬅所為抵銷抗辯，是否有據？就此，本院判斷如下：
㈠被告劉中辰取得系爭120萬元本票之原因為何？劉中辰持系
爭120萬元本票聲請准予強制執行裁定，進而聲請強制執行並獲清償，是否構成侵權行為或不當得利？⒈經查，黃山河於96年4月17日向林芝嬅借款120萬元，約定於
同年4月23日清償，並由黃山河簽發系爭120萬元本票乙情，為兩造所不爭執，此有借據及系爭120萬元本票可稽（見原審卷第17頁、第57頁），堪信為真正。且黃山河簽立之借據係記載：「本人向林芝嬅小姐借款120萬元正，以此借款預購敦化南路1段336號編號5號地下停車位之定金（總價400萬元）…」等語，觀諸上開借據內容與系爭120萬元本票之發票日為96年4月17日、到期日為96年4月23日，核與林芝嬅交付借款及兩造約定清償日期相符，是黃山河主張系爭120萬元本票係為擔保向林芝嬅借款120萬元所簽發等情，應堪採信。
⒉次查，黃山河因上開借款屆期未能償還，於96年4月26日再
將其與訴外人鼎岳公司名下之敦化南路房地、台中自治街房地、內湖陽光街房地及敦化南路停車位等不動產，以7,900萬元出售予林芝嬅，雙方並簽訂不動產買賣契約書，亦有上開不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第18至23頁）。嗣因上開敦化南路1段編號5號之地下停車位產權登記問題，黃山河與林芝嬅另於翌（27）日就上開停車位簽訂買賣讓渡書，並將部分價金債務與系爭120萬元本票債務抵銷等情，亦提出上開買賣讓渡書為憑（見原審卷第58頁）；而林芝嬅亦坦承：「Ｂ本票（即系爭120萬元本票）確實是因為向我借用被證一的借款而簽發，這筆借款債權確實也與原證五（即買賣讓渡書）車位買賣價金債權做抵銷。」等語（見原審卷第74頁），雖林芝嬅嗣後否認其說，辯稱之後轉為另一筆不動產買賣云云。惟嗣於本院準備程序中則稱：「（問車位
300萬元之中，120萬元款項是否就是以系爭本票作為支付款項？）不是，尚未有車位之前，黃山河向我借120萬元，開120萬元本票給我，後來我跟黃山河買車位300萬元，我再支付黃山河180萬元，加上黃山河欠我的120萬元共300萬元，因為停車位建物有過戶，土地沒有過戶，所以黃山河的本票一直在我這邊，我沒有還黃山河。」等語（見本院卷第58頁背面），對照上開買賣讓渡書記載之買賣標的為上開敦化南路停車位，與黃山河、林芝嬅嗣於96年6月28日簽立之房地買賣契約書所購買之停車位標的相同，顯見系爭120萬元本票確實已做為林芝嬅支付其向黃山河購買上開敦化南路地下停車位之部分款項，至於其餘不足部分再由林芝嬅以現金支付。惟林芝嬅在取得上開敦化南路停車位之使用權後，本應返還系爭120萬元本票，然因雙方尚有停車位產權無法完全過戶，暨之後黃山河與林芝嬅家人因偽造文書等刑事告訴互為糾葛，致林芝嬅不願將系爭120萬元本票交還黃山河，並將之背書轉讓其夫劉中辰，由劉中辰持系爭120萬元本票聲請准予強制執行裁定，進而聲請強制執行並重複清償。然因劉中辰未能提出其與林芝嬅或黃山河之間有何債權債務關係，則劉中辰應係無對價自林芝嬅處取得系爭120萬元本票。故林芝嬅明知系爭120萬元本票債務已抵充作為上開敦化南路停車位價金之一部而消滅，猶將系爭120萬元本票無償轉讓其夫劉中辰，並由劉中辰執系爭120萬元本票裁定為執行名義逕向臺北地院聲請對黃山河之財產為強制執行，進而全數受償，劉中辰自難辭其故意或過失之責。是黃山河依侵權行為及不當得利規定，請求劉中辰償還因執行所得之利益或賠償因執行所受之損害120萬元，要屬有據。
㈡林芝嬅持系爭200萬元本票聲請本票裁定，進而聲請強制執
行並獲清償，是否構成侵權行為或不當得利？⒈按非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該
債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害（最高法院71年度台上字第841號判決意旨參照）。
⒉經查，黃山河主張林芝嬅將內湖陽光街房地過戶給林澤文所
支出之增值稅等款項，再加上黃山河前向林芝嬅之小額借款，負有借款及利息債務，經雙方會算後，黃山河才簽發系爭200萬元本票等語（見原審卷第73頁背面），核與林芝嬅所辯：黃山河從95年4月起陸續小額借款，雙方於96年7月間結算後，由黃山河簽發系爭200萬元本票（見原審卷第73頁反面、第116頁），大抵相符，且有系爭200萬元本票可稽，是黃山河係因結算與林芝嬅間之債務始簽發系爭200萬元本票交付林芝嬅，應堪認定。
⒊次查，黃山河以鼎岳公司負責人之身分，以3,200萬元（嗣
合意變更價金為2800萬元）將內湖陽光街房地出售予劉中辰，並由林芝嬅代理劉中辰於96年7月12日簽訂房地買賣契約書後，旋於96年8月13日由林芝嬅指定移轉登記予訴外人林澤文等情，為林芝嬅所不爭，應信為真實。嗣兩造就內湖陽光街房地所有權移轉登記一事，自97年1月3日起互提刑事偽造文書、詐欺、重利及誣告等告訴，經士林地檢署檢察官偵查終結，認黃山河、林芝嬅、劉中辰2人及訴外人林澤文等均犯罪嫌疑不足，於98年3月3日以97年度偵字第5730號為不起訴處分，嗣黃山河不服，於98年3月31日聲請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續查結果，仍於98年10月19日以98年度偵續字第161號為不起訴處分等情，有上開檢察官不起訴處分書為證，並經調閱上開偵查卷宗查閱屬實。黃山河與林芝嬅於刑事偵查期間之97年5月26日簽訂協議書，調高內湖陽光街房地售價為3,200萬元，並約定林芝嬅於給付價金時，得扣除系爭200萬元本票金額，將系爭200萬元本票歸還黃山河，亦即林芝嬅應清償銀行貸款2,950萬元，並歸還黃山河系爭200萬元本票，黃山河則同意撤回前述因內湖陽光街房地所有權移轉登記一事向士林地檢署對林芝嬅、劉中辰及訴外人林澤文等提出之刑事偽造文書等告訴，有該協議書可參（見原審卷第5至6頁）。據林芝嬅辯稱：「係因黃山河對劉中辰及林澤文提起告訴，為息事寧人，才願多付400萬元以取得內湖陽光街房地」，黃山河對此亦不否認：「係提起刑事告訴後，才與林芝嬅簽訂上開協議書」（見原審卷第212頁背面），可見林芝嬅願就內湖陽光街房地買賣事宜與黃山河重行簽訂協議書，並同意調高買受價格，固係為取得黃山河同意撤回對其與劉中辰2人及訴外人林澤文之刑事告訴，然此係林芝嬅簽訂上開協議書之動機，黃山河是否撤回對其與劉中辰2人及訴外人林澤文之告訴，與林芝嬅應否返還系爭200萬元本票，非立於互為對待給付之關係，此觀林芝嬅於97年5月29日即向銀行代償2,950萬元 益明 （見原審卷第177至178頁），當不能發生同時履行之抗辯。故林芝嬅辯稱：因黃山河未履約具狀撤回對其與劉中辰2人及訴外人林澤文之刑事告訴，自得拒絕返還系爭200萬元本票云云，尚無足取。
⒋又林芝嬅於97年1月29日持系爭200萬元本票向臺北地院聲請
准予強制執行，經臺北地院於97年4月11日以97年度票字第4710號裁定准予強制執行後，旋於97年7月3日執上開民事裁定為執行名義向臺北地院聲請強制執行等情（案列97年度執字第59609號，嗣併入96年度執字第74383號辦理），業經原審調取上開本票裁定卷宗及執行卷宗查閱無誤，復為兩造所不爭，堪信屬實。林芝嬅既於97年5月26日與黃山河簽訂上開協議書，同意將系爭200萬元本票金額抵充內湖陽光街房地買賣價金之一部，並同意歸還系爭200萬元本票，嗣黃山河委請律師於97年7月2日寄發存證信函限期林芝嬅於同年月8日前返還系爭200萬元本票，並於同日送達林芝嬅，亦有該存證信函、回執佐證（見原審卷第125至128頁），復為林芝嬅所不爭（見原審卷第141頁），則林芝嬅明知系爭200萬元本票債務已抵充作為內湖陽光街房地價金之一部而消滅，猶執該本票裁定為執行名義逕向臺北地院聲請對黃山河之財產為強制執行，進而全數受償，即難辭其故意之責。是黃山河依侵權行為及不當得利規定，請求林芝嬅償還因執行所得之利益或賠償因執行所受之損害200萬元，要屬有據。
㈢林芝嬅所為抵銷抗辯，是否有據？⒈按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民
法第339條定有明文。林芝嬅與黃山河於97年5月26日簽訂協議書，同意將系爭200萬元本票金額抵充內湖陽光街房地買賣價金之一部，並同意歸還系爭200萬元本票，嗣黃山河委請律師於97年7月2日寄發存證信函限期催告林芝嬅返還系爭200萬元本票，林芝嬅於收受該存證信函後，猶執該本票裁定為執行名義逕向臺北地院聲請對黃山河之財產為強制執行，進而全數受償，自屬故意不法侵害黃山河權利之行為，姑不論黃山河是否對林芝嬅負有340萬元違約金債務，按諸前揭法條所示，林芝嬅亦不得主張抵銷。
⒉又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，
若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。林芝嬅復抗辯：
黃山河自96年6月20日起至同年7月19日止陸續向其借款共200萬5,000元，固據提出欠款明細、傳票影本、鼎岳公司進出貨訂單憑證及行動電話簡訊等件佐憑（見原審卷179至207頁、第209頁），惟為黃山河所否認，且林芝嬅亦不諱言：
「雙方已於96年7月間結算後，由黃山河簽發系爭200萬元本票」（見原審卷第73頁背面、第116頁），即黃山河與林芝嬅間已就上述借款結算，並由黃山河簽發系爭200萬元本票以供清償，再經雙方於97年5月26日協議將系爭200萬元本票金額抵充內湖陽光街房地價金之一部，難認黃山河對林芝嬅尚有前揭債務存在，故林芝嬅就此為抵銷之抗辯，亦無足取。
六、綜上所述，本件上訴人黃山河依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人劉中辰應給付黃山河120萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人黃山河敗訴判決，尚有違誤，上訴人黃山河之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，上訴人林芝嬅之抗辯，並非可取，原審判決上訴人林芝嬅敗訴，經核於法並無不合，上訴人林芝嬅就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件黃山河上訴為有理由，林芝嬅上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年2月25日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官林玉珮正本係照原本作成。
林芝嬅、劉中辰合併如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月25日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。