臺灣高等法院94年度上訴字第2285號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2285號刑事判決

裁判日期：民國94年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2285號上訴人即被告甲○○
號２樓上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第369號，中華民國94年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1016號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克，不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝上開海洛因之包裝袋壹個沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判所處有期徒刑壹年部分與上訴駁回所處有期徒刑陸月部分，應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克，不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝上開海洛因之包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院於民國87年7月10日，以87年度易字第298號判決免刑確定；復因施用第二級毒品安非他命，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先強制戒治（於89年12月24日強制戒治期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於88年12月15日，以88年度簡上字第51號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，並於90年6月24日執行完畢；再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，先強制戒治（於92年5月30日強制戒治期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院於91年4月26日，以91年訴字第132號判決判處有期徒刑1年8月（施用第一級毒品處有期徒刑1年，施用第二級毒品處有期徒刑9月，2罪定應執行刑），於91年7月1日確定，於93年12月22日縮短刑期假釋出監，應於94年2月22日假釋期滿。詎甲○○仍不知悔改，復施用第一級毒品之概括犯意，自94年2月12日起至94年5月20日止（起訴書記載為於94年2月16日14時50分許為警採尿回溯24小時內某時），連續在基隆市○○區○○街○○○號15樓住處（起訴書記載為在不詳地點），以注射右手上臂肌肉之方式施用第一級毒品海洛因，約2天施用1次，其間於94年4月21日晚間，在基隆市百福社區朋友住處，施用第一級毒品海洛因，又基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年2月12日起至94年5月20日止（起訴書記載為於94年2月16日14時50分許為警採尿回溯96小時內某時），連續在基隆市○○區○○街○○○號15樓住處（起訴書記載為在不詳地點），以玻璃球吸食器吸食之方式施用第二級毒品安非他命，約2天施用1次。嗣於94年2月16日14時許，在基隆市○○區○○街○○○號前為警盤檢而當場查獲甲○○，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克）及其所有預備供施用第一級毒品所使用包裝上開海洛因之包裝袋1個，經警採集尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度約54180ng／ml）及甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命檢出濃度17065ng／ml），另於94年4月24日經警採集尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署移送併辦（94毒偵字第2060號）。
理由
一、前揭事實業據被告甲○○坦承不諱，而被告於94年2月16日14時許經警查獲後，於當日14時50分許至15時16分止警訊時採集其尿液（警訊筆錄及尿液檢體委驗單並未記載採尿時間）送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命檢出濃度17065ng／ml，衛生署檢測標準500ng／ml）、嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度約54180ng／ml，衛生署檢測標準300ng／ml），此有該公司94年2月24日濫用藥物檢驗報告在卷可稽，並有第一級毒品海洛因1包（及包裝上開海洛因之包裝袋1個）扣案為證，扣案之第一級毒品海洛因1包，經法務部調查局鑑定含第一級毒品海洛因成分，淨重0.08公克，有該局94年4月19日調科壹字第320002717號鑑定通知書附卷可憑。被告於94年4月24日經警採集尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司94年5月10日之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，又查被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院於87年7月10日，以87年度易字第298號判決免刑確定；復因施用第二級毒品安非他命，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先強制戒治（於89年12月24日強制戒治期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於88年12月15日，以88年度簡上字第51號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，並於90年6月24日執行完畢；再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，先強制戒治（於92年5月30日強制戒治期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院於91年4月26日，以91年訴字第132號判決判處有期徒刑1年8月（施用第一級毒品處有期徒刑1年，施用第二級毒品處有期徒刑9月，2罪定應執行刑），於91年7月1日確定，有上開判決書、聲請簡易判決處刑書、起訴書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告全國前案紀錄表附卷可考。本件事證明確，被告於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，五年以內再犯以上施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應各為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、多次施用第二級安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依刑法第56條各論以1施用第一級毒品罪、1施用第二級毒品罪，並均加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書僅就被告於94年2月16日14時50分許為警採尿回溯24小時、96小時內某時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，並未就被告其餘施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行予以起訴，惟未起訴部分之施用第一級毒品（含被告於94年4月21日晚間，在基隆市百福社區朋友住處，施用第一級毒品海洛因部分即併案部分）、施用第二級毒品部分與起訴經論罪科刑之施用第一級毒品、施用第二級毒品之部分各有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。再查被告前因施用第二級毒品安非他命，經臺灣基隆地方法院於88年12月15日，以88年度簡上字第51號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，並於90年6月24日執行完畢，有卷附臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告甲○○施用第二級毒品部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，並審酌被告曾接受過觀察勒戒、強制戒治、科刑後仍犯施用毒品罪、其施用毒品期間、次數及被告坦承犯行等一切情狀，認被告甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，經核於法尚無違誤，被告就此部分上訴認原審量刑太重，為無理由，應予駁回，再原審就被告於94年4月21日晚間，在基隆市百福社區朋友住處，施用第一級毒品海洛因部分即併案部分，未及審酌，尚有未洽，被告此部分上訴認原審量刑太重，為無理由，惟原判決就此部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決此部分及定執行刑之部分撤銷改判，爰審酌被告曾接受過觀察勒戒、強制戒治、科刑後仍犯施用毒品罪、其施用毒品期間、次數及被告坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之第一級毒品海洛因淨重0.08公克（不含包裝袋），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案包裝上開海洛因之包裝袋1個，為被告所有供預備施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國94年10月31日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官沈秀容中華民國94年11月2日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條①施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。