裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年勞上字第47號民事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度勞上字第47號上訴人 石昭哲 訴訟代理人 江來盛 律師被上訴人富邦產物保險股份有限公司法定代理人 陳燦煌 訴訟代理人 賴盛星 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國106年9月29日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第111號第一審判決提起上訴，本院於107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人上訴時，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給再給付上訴人新台幣（下同）4,657,741元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第2頁）。其後變更為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,657,759元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第157、177頁）。核屬擴張上訴聲明範圍，依首揭法律規定，不必經被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊自民國78年11月6日起受僱於被上訴人，原為固定薪人員，於90年4月1日轉任比例薪人員，嗣於104年2月28日退休，伊受僱於被上訴人期間，皆從事產險業務招攬，於退休時職位為資深專案襄理。被上訴人係以伊薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計算伊退休前6個月平均工資44,353元，加上優惠退休金221,765元，核給退休金1,596,708元；然佣金、績效獎金（亦稱季績效獎金）、其他獎金及年終獎金，亦應計入平均工資之計算基礎，是伊退休前6個月平均工資應為147,902元，伊受僱於被上訴人期間共15年7月25日，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定申請退休，計算勞工退休金之基數共31個月，被上訴人應給付伊退休金為4,584,962元，並適用被上訴人之優退方案，加發5個月工資，故被上訴人應給付伊退休金為5,324,472元。㈡伊加入勞工保險期間超過30年，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第59條第1項規定，計算發給老年給付之月數為45個月。勞工保險最高級月投保薪資為43,900元，伊每月薪資總額均超過43,900元，於102年7月至105年6月間之平均月投保薪資應為43,900元，故依法得領取之老年給付為1,975,500元。然被上訴人為伊投保勞工保險之薪資，係以多報少，並未包含佣金、績效獎金、績效津貼、其他獎金及年終獎金，致伊僅領取老年給付1,805,000元，則伊因被上訴人短報勞保保險費金額，致生老年給付損失170,500元。
㈢另被上訴人未將佣金、年終獎金、其他獎金計入伊每月工資內，致被上訴人依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條規定，按月提撥伊每月薪資6%之勞工退休金短少368,124元，經勞保局責令被上訴人如實補繳短少之退休金月提繳工資後，依伊個人提撥累計及個人提繳收益累計換算比例，伊尚受有收益損失57,598元。㈣伊自受僱於被上訴人以來，未曾與被上訴人簽訂任何承攬契約，上班時間受被上訴人指揮、監督、管理、考核及調動，不能自行支配時間，有受懲戒義務，兩造間有監督、從屬關係，且依被上訴人103年5月19日聯合宣導－比例薪人員相關事宜文件（下稱比例薪人員事宜文件）比例薪人員之制度與辦法說明，已載明工作契約為僱傭契約，被上訴人並為伊辦理勞工保險，足見兩造間為僱傭法律關係。而年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金均為工資，應列入退休金、老年給付及勞工退休金之計算基礎，爰依勞基法第55條第1項、勞保條例第72條第2項、勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人給付伊退休金差額5,324,472元、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失170,500元及勞退條例6%不足差額之損害368,124元等語，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人5,863,096元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人自78年11月6日起受僱於伊，並於94年7月1日選擇適用勞退條例之退休金制度（下稱勞退新制）後，伊係依法按月提繳每月工資6%至上訴人之退休金專戶；至上訴人適用勞退新制前之工作年資，依勞基法第55條、第57條規定，其退休金給與之標準為31個基數，且上訴人因符合伊之優惠退休方案，故其退休金給與之標準係以36個基數計算。上訴人於申請退休前6個月領取之薪資明細，其基本薪資為39,280元、伙食津貼為1,800元，伊另依比例薪業務支給要點第4條規定，於比例薪員工薪資超過基本薪之20%時，該部分薪資以績效津貼發放，故上訴人於104年1月、2月另領取「績效津貼」各9,820元，總計上訴人於申請退休前6個月總工資所得為266,120元，一個月平均工資為44,353元，伊依前開平均薪資及36個基數計算上訴人之退休金，並無違誤。㈡年終獎金不屬勞基法第2條第3款所定之經常性給與範圍；伊為激勵員工士氣、加強特殊績效，不定時舉辦活動發給獎勵金（即其他獎金）予達到績效者，並非凡提供勞務均得受領獎勵金，且非經常性之給與，乃雇主為鼓勵員工達成營運目標為目的提供之獎勵、恩惠性給與，自不應列入「工資」計算；上訴人之佣金收入，係按上訴人向保戶收取並實際繳入伊公司帳戶之金額為計算依據，性質屬上訴人依承攬契約所生之承攬報酬，若保險契約未成立或客戶未繳交保險費，自不予發放，並非上訴人凡從事保險招攬之行為，不論有無收取保費，即有權向伊收取，則佣金之給付與勞務之提供間顯缺乏對價性，自非屬工資；績效津貼係比例薪員工薪資超過基本薪之20%時之薪資，故屬工資之範疇，伊於計算上訴人之退休金時，已將104年1月、2月給付之績效津貼各9,820元計入，但此部分不屬於上訴人投保勞工保險之薪資，故不應計入工資。至於績效獎金與佣金相同，係以每季保戶實繳保險費為基礎計算而發放之獎金，屬上訴人需完成一定工作始能取得之承攬報酬，並非上訴人提出勞務之對價給付，顯非屬工資之範疇，若保險契約未成立或客戶未繳交保險費，自不予發放，故績效獎金與佣金之給付與勞務之提供間顯缺乏對價性，自非屬勞基法第2條所定之工資。㈢保險業務員基於承攬關係而取得之報酬，既非基於勞動契約所生之報酬，即無須納入勞基法規定之工資，且上訴人之工資並未包含年終獎金、佣金、績效獎金及其他獎金，上訴人係伊比例薪之營業人員，其基本薪包括「本俸＋職務加給」，其於104年2月28日退休前6個月，每月之本薪為39,280元、午餐津貼為1,800元，合計為41,080元，伊自103年9月1日起至上訴人申請退休之104年2月28日止，為上訴人投保勞工保險之月投保薪資均為42,000元，顯已高於雇主應為勞工投保規定之金額，伊並無違反勞保條例以多報少為上訴人投保勞工保險之情事。上訴人另主張伊應賠償勞退條例6%不足差額收益損失57,598元，亦屬無理由等語置辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人勞工保險投保金額以多報少之損失33,385元，及自105年4月28日起算之法定遲延利息，並依職權宣告假執行及依被上訴人聲請准供擔保免為假執行，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴不服，提起一部上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,657,759元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。（被上訴人就其原審敗訴部分，未據聲明不服，未繫屬本院，不予贅述）兩造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人方面：佣金及業績競賽獎金是勞務對價及經常性給付
，應計入平均工資之計算基礎，伊退休前6個月之月平均工資應為123,046元，被上訴人必須再給付伊36個基數計算之勞工退休金計4,429,656元；關於勞工保險投保薪資最高級部分，自105年5月1日起從43,900元提高為45,800元，伊退職前3年之平均月投保薪資為44,006元，依法得領取45個月之老年給付為1,980,270元，伊因勞工保險老年給付短報所生損失計170,505元；被上訴人未將佣金、業績競賽獎金計入伊每月工資內，致伊受有提撥每月薪資6%勞工退休金之收益損失計57,598元，基上，伊共得請求4,657,759元。兩造間為僱傭契約，本件重要薪資結構佣金部分，被上訴人未經伊同意，即將原本每月5、15、25日列為工資情形，擅自變更改為不是每月經常性給付之性質，企圖規避勞基法第2條關於工資定義的認定，兩造間並未另成立承攬契約。
㈡被上訴人方面：上訴人於78年11月6日起受僱於伊，按月領
取固定薪資39,800元，自91年1月1日起轉任為比例薪人員，領取之固定薪資即調降為17,340元，因為比例薪人員是以招攬契約成立而且客戶繳納保險費後，由伊按客戶繳納保費的比例給付佣金給上訴人，當時雙方的勞動條件已經從單一的勞動契約變為一部分是勞動契約，一部分是承攬契約。佣金既然是按照上訴人招攬保險契約由客戶繳納保費與伊之比例計算，其性質即為承攬契約。
四、上訴人主張自78年11月6日起受僱於被上訴人，原為固定薪人員，於90年4月1日轉任比例薪人員，嗣上訴人於104年2月28日退休，上訴人受僱於被上訴人期間，皆從事產險業務招攬，於退休時職位為資深專案襄理，以及被上訴人係以上訴人薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計算上訴人退休前6個月平均工資44,353元，而核給上訴人退休金1,596,708元，且上訴人為被上訴人投保勞工保險之薪資，並未包含年終獎金、佣金、績效津貼、績效獎金及其他獎金等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。上訴人另主張兩造間為僱傭契約，年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金均為工資，應列入退休金、老年給付及勞工退休金之計算基礎，並請求被上訴人給付退休金差額、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失及勞退條例6%不足差額之損害等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人為被上訴人公司從事產險業務招攬工作，究為僱傭契約或承攬契約？㈡上訴人所領取年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金之性質，是否為工資？㈢上訴人請求被上訴人給付退休金差額、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失、賠償勞退條例6%不足差額之損害，有無理由？若有，得請求之數額為何？
五、上訴人為被上訴人公司從事產險業務招攬工作，究為僱傭契約或承攬契約？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之。至契約性質需依契約內容涵攝法律要件後始可認定，換言之，契約性質之認定並非事實認定，而係契約內容法律性質之定性或評價，此為法院職權所在，是被上訴人公司比例薪人員事宜文件載明工作契約為僱傭契約乙情（見原審卷二第111頁反面），僅係被上訴人公司員工對工作契約之法律性質評價，對本院不生拘束力，本院仍應依上訴人從事招攬工作情形認定此部分之契約性質。
㈡上訴人就招攬保險工作，是否得自由決定勞務給付之方式，
及兩造間是否具人格上之從屬性？查上訴人從事招攬保險工作部分，其招攬時間、地點、方式，及對象除法令上限制（如保險業務員管理規則等）外，被上訴人公司並未加諸其他限制等情，為證人即被上訴人公司營業管理部主管 陳麗文 及證人 粘素綾 分別於原審證述屬實（見原審卷二第32頁正面及第33頁反面），足見上訴人於依約從事招攬保險工作時，除受保險業務員管理規則等行政法令拘束外，確得自行安排招攬保險之時間、地點、方式，對象，而得自由決定招攬保險方式，故上訴人從事招攬保險工作，尚不受被上訴人加以法令外之指揮監督，兩造間就招攬保險工作並無人格從屬性。而上訴人於任職被上訴人公司期間，領有本薪、伙食津貼等工資，上訴人就該等工資與被上訴人公司間應存有勞動契約關係，故上訴人上下班需要簽到，請假需要上級核准，未請假即為曠職，係被上訴人公司基於上訴人領取本薪、伙食津貼等工資存有勞動契約關係，所加諸於上訴人之指揮、監督或限制，尚非上訴人從事招攬保險工作之限制；又兩造間就本薪、伙食津貼等工資既存有勞動契約，則被上訴人公司依法即有為上訴人辦理勞工保險之義務，自不得因上訴人須依約出勤、請假，被上訴人公司為上訴人辦理勞工保險等情，即認上訴人從事招攬保險與被上訴人間具有人格上從屬性。
㈢上訴人就招攬保險工作，是否自行負擔業務風險（按所招攬
之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），及兩造間是否具經濟上從屬性？
1.先就上訴人所領取年終獎金、佣金、績效獎金、績效津貼、及其他獎金之性質，說明如下：
⑴年終獎金部分：按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞
工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅須為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之（參照最高法院93年度台上字第1767號判決意旨）。查被上訴人所屬比例薪人員之年終獎金之取得及數額多寡係繫諸於年終考核乙情，為證人即被上訴人公司人力資源部主任粘素綾於原審證述屬實（見原審卷二第33頁正面），且依上訴人提出之95年至104年年終獎金明細表所載（見原審卷一第110頁），上訴人領取之年終獎金數額亦確與上訴人之年終考核評價如甲、甲上、優等對應，可見年終獎金之取得及數額多寡係繫諸被上訴人對於上訴人當年度表現之考核評量，屬被上訴人單方之任意性、恩給性給付，非上訴人付出勞務即可獲取之對價，其性質並非工資。又上訴人雖以比例薪業務支給要點第6條第1項規定「一、每季依實收保費核算之業務支給超過薪資者，另發給績效獎金；未達薪資合計者，不足之部分按季累計後，由當年度之年終獎金抵扣之，抵扣至年終獎金歸零為止。」（見原審卷一第71頁正面）為據，主張年終獎金可事後扣抵，應係工資云云，然得否以年終獎金扣抵已發放而未達發放標準之績效獎金，核與是否具工資性質即勞務對價並為經常性給付問題無涉，況且，被上訴人得任意扣抵年終獎金乙情更可證明年終獎金為被上訴人單方任意性給付，其性質並非工資，上訴人此部分主張並無可採。
⑵其他獎金部分：
查其他獎金為被上訴人依每年商品策略，訂定不同獎勵辦法，以獎勵推動當年度重點業務，倘業務員之業績達獎勵標準，被上訴人公司方發放之獎勵金等情，為兩造不爭執（見原審卷二第12頁正面），且有被上訴人提出103年度各項專案獎勵辦法影本附卷可按（見原審卷一第75頁至第76頁），足見其他獎金係被上訴人為達成特定業務績效，就特定業務不定時制定績效標準，以促使員工達成該項業務績效而給予之獎勵金，其性質係屬被上訴人單方恩惠性給付，並非經常性給付，自非工資。
⑶佣金部分：
依被上訴人公司業務員管理要點第13點規定，佣金以實收保費為計算基礎，且保費實際入帳後才發放，另業務員契約終止時，終止前所招攬並續保之保險契約，原則仍計算佣金加以發放乙節，為兩造不爭執（見原審卷一第87頁正面），且有被上訴人提出之業務員管理要點附卷可參（見原審卷一第72頁至第74頁），足見佣金係按保戶實際繳入被上訴人帳戶之保費金額為計算依據，視上訴人經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，並非提供勞務（如從事招攬保險行為等）即得受領，是佣金與上訴人提供勞務並無對價關係，其性質自非工資。再者，依勞保局106年6月7日函送之上訴人95年至104年2月之薪資資料所載（見原審卷二第148頁至第153頁），亦可發現上訴人每月領取之佣金（或稱業務員報酬）數額為數百元至十幾萬元間，數額差距明顯且非固定，益徵佣金未具經常性給付要件，並非工資。
⑷績效獎金部分：
依比例薪業務支給要點第6條績效獎金之發放規則規定，每季依實收保費核算之業務支給超過薪資者，另發給績效獎金；未達薪資合計者，不足之部分按季累計，由當年度之年終獎金抵扣之，抵扣至年終獎金歸零為止等情，為兩造不爭執（見原審卷二第11頁反面至第12頁正面），且有被上訴人提出之比例薪業務支給要點附卷可參（見原審卷一第70頁至第71頁），足見績效獎金係被上訴人為提升業務績效、鼓勵員工，而發予達成績效標準之獎金，且取得與否及數額係視工作之成效（保險契約是否成立或客戶是否繳交保險費）而定，與上訴人提供之勞務未必有所關聯，未具對價性，亦非固定發放之經常性給付，是績效獎金與勞務未具對價性，自非工資。上訴人雖以如未達績效標準，則以年終獎金扣抵已發放而未達發放標準之績效獎金乙情，主張績效獎金為工資，然被上訴人得於事後以扣抵年終獎金方式取回未達績效標準而已發放之績效獎金乙事，核與勞務對價性、經常性給付問題無關，且被上訴人既得於事後以扣抵方式取回已發放之績效獎金，益徵績效獎金為被上訴人單方任意性給付，非屬工資，上訴人此部分主張尚無可採。至勞委會87年8月20日台87勞動二字第035198號函，僅係行政機關就個案所為之函文解釋，對本院不生拘束力，且本件績效獎金並無勞務對價性，已如前述，是上訴人以該行政函釋主張績效獎金之性質為工質，亦無可採。
⑸績效津貼部分：
依比例薪業務支給要點第4條規定，績效津貼係依前1年度10至12月及當年度1至9月之月平均業務支給（即全部所得）與基本薪（即本薪及職務加給）之比例，決定次年薪資時，如核算比例大於120%，則就超過基本薪之20%部分薪資，以績效津貼名義於次年固定發放乙情，為兩造不爭執（見原審卷二第11頁反面），且有被上訴人提出之比例薪業務支給要點（見原審卷一第70頁至第71頁）及比例薪營業人員薪資資料（見原審卷二第134頁）在卷可考，可見績效津貼係被上訴人公司考量員工過往業務績效情形，決定將來員工如繼續任職得獲取薪資數額之一部，上訴人是否取得績效津貼以其是否繼續任職付出勞務而定，具勞務對價性，且屬按時固定性給付，至過往績效所得與基本薪之比例僅係決定薪資數額之標準（詳比例薪業務支給要點第4條規定，比例低者固定薪即較低，比例高者固定薪即較高，且比例超過120%者，超過基本薪之薪資部分即以績效津貼名義發放），無從依此認定績效津貼未具勞務對價性，是績效津貼之性質應係工資。
2.由被上訴人公司內勤人員、直營人員及比例薪人員之所得資料比較表（見原審卷㈡第101頁至第107頁）可知，被上訴人公司之比例薪人員，其主要收入為招攬保險所產生之佣金，而非固定之本薪、職務加給、伙食津貼，至屬明確。依上說明，佣金及績效獎金均係以保戶實繳保險費為基礎計算，若保險契約未成立或客戶未繳交保險費者，即不予發放，足見上訴人是否取得佣金及績效獎金等招攬保險之報酬，確係繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，如要保人未為投保或續保並繳付保險費，上訴人即無從取得報酬，上訴人招攬保險所付出時間、工作等成本皆須由上訴人負擔吸收，而由上訴人自負招攬保險之業務風險，足見上訴人就招攬保險工作，係自行負擔業務風險，兩造間顯無經濟上從屬性。又被上訴人為上訴人投保全民健康保險、勞工保險之金額，或提繳勞工退休金之金額，均與上訴人招攬保險業務是否自負業務風險問題無涉，被上訴人不論係以上訴人之全部收入（包括佣金、績效獎金等），或係以上訴人之工資而為上訴人投保或提撥勞工退休金，仍無礙於本件上訴人是否自負招攬保險業務風險之認定。
㈣綜上，上訴人於任職被上訴人公司期間，除從事產險業務招
攬工作領取佣金及績效獎金等外，尚領有本薪、伙食津貼等工資，而契約關係縱不可強分為二，該契約關係之定性亦係採以契約主要特徵加以認定。本件上訴人與被上訴人訂約之目的係為從事招攬保險工作，上訴人就其保險業務之招攬，得自由決定勞務給付方式，並應自行負擔業務風險，則兩造間所訂契約關係縱不得以混合契約加以定性，亦應依招攬保險工作之性質加以定性，而非依兩造間所訂契約次要特徵（僱傭關係）定性契約關係。上訴人招攬保險領取佣金及績效獎金等報酬，係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數計算；所招攬之保險契約如有不成立、無效事由，上訴人應返還已領取之報酬，堪認其招攬保險之勞務與所獲報酬間，不具對價關係，因此，兩造間就招攬保險部分並未成立僱傭關係，上訴人因招攬保險工作所領取之佣金、績效獎金亦非屬於勞動基準法規定之工資。兩造間就上訴人為被上訴人招攬保險工作部分應係承攬關係。
六、上訴人所受領之年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金等報酬非屬工資，績效津貼係屬工資，已如前述，則上訴人請求被上訴人給付退休金差額、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失、賠償勞退條例6%不足差額之損害，有無理由？若有，得請求之數額為何？㈠上訴人請求再給付退休金差額4,429,656元部分：
被上訴人係以上訴人薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼，計算上訴人退休前6個月平均工資44,353元，核給上訴人退休金1,596,708元乙情，為兩造不爭執，而上訴人之其餘所得收入即年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金之性質並非工資乙節，已如前述，則上訴人主張佣金及業績競賽獎金亦應計入平均工資之計算基礎，以上訴人退休前6個月總薪資扣掉已給付之薪資後，剩下佣金及業績競賽獎金合計之月平均工資為計算基礎，並據以請求退休金差額4,429,656元，自非有據。上訴人雖以勞保局106年3月3日函文說明三載明：依被上訴人提供之95年1月份至101年10月份薪資資料核算，逕行調整、更正上訴人之月提繳工資至適當等級，並就上開期間應補繳之退休金，於被上訴人106年2月份退休金內補收等語為據（見原審卷二第72頁），主張被上訴人應給付退休金差額云云，然上開函文僅係載明勞保局將依職權調整更正上訴人之月提繳工資之等級，並向被上訴人補收退休金提繳金額乙事而已，且行政機關所認定結果對本院亦不生拘束效力，是上開函文尚無從證明上訴人得請領退休金差額為何，上訴人此部分主張並無可採。
㈡上訴人請求被上訴人賠償勞工保險投保金額以多報少之損失170,505元部分：
1.按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，77年2月3日修正之勞保條例第72條第2項定有明文，其後勞保條文歷經多次修正均維持前揭規定，僅於最近一次100年4月27日修訂將前揭條文改列為同條第3項。次按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，按被保險人加保期間最高六十個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿五年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿三年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。勞保條例第19條第3項定有明文。又依97年9月13日修正公布勞保條例第58條第1項規定，年滿60歲保險年資合計滿15年者，得請領老年年金給付。同條第2項規定：本條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者；二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。依第58條第1項第2款請領老年年金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。又老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之0.775計算，並加計3,000元；二、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之1.55計算。此觀勞保條例第58條第1項、第2項、第58條之1、第59條第1項之規定即明。
2.查上訴人於75年6月9日加入勞工保險，至105年6月14日退保，期間超過30年乙節，兩造所不爭執，則依勞保條例第59條第1項規定，發給老年給付之月數為45個月；又上訴人係依勞保條例第58條第2項規定選擇一次請領老年給付，依勞保條例第19條第3項規定，應按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；再上訴人薪資結構中之本薪、伙食津貼、績效津貼為工資，其餘所得收入年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金之性質並非工資乙節，已如前述。則依此計算，並依上訴人提供之投保薪資明細表及勞退差額試算表所載（見原法院調字卷第8頁至第11頁），上訴人於105年6月14日退保前3年即102年7月至105年6月之月投保薪資應為：102年7月至12月均為31,260元（即本薪29,460元+伙食津貼1,800元）、103年均為41,080元（即本薪39280元+伙食津貼1800元）、104年1月至2月均為43,900元（即本薪39,280元+伙食津貼1,800元+績效津貼9,820元，以最高級月投保薪資43,900元計之）、104年3月至105年6月均為43,900元，平均月投保薪資為40,853元（計算式：【31,260×6+41,080×12+43,900×18】/36=40853元，元以下四捨五入），上訴人得請領之老年給付數額應為1,838,385元（計算式：40,853×45=1,838,385元，元以下四捨五入），而上訴人僅領取老年給付1,805,000元，業經原審判命被上訴人賠償上訴人此部分損失33,385元，上訴人於本院另主張將佣金、業績競賽獎金列入每月薪資總額，且勞工保險投保薪資最高級自105年5月1日起從43,900元提高為45,800元，被上訴人應以最高級月投保薪資為上訴人投保，請求因被上訴人賠償短報勞保保險費金額所生之損失為175,270元云云，亦屬無據。
㈢上訴人請求被上訴人賠償勞退條例6%不足差額之損害57,598元部分：
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號、101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2.查上訴人雖主張被上訴人未將佣金、年終獎金、其他獎金計入上訴人每月工資內，致提撥予上訴人勞工退休金專戶之勞工退休金短少368,124元，其後，經勞保局以106年3月3日函文將佣金、其他獎金計入上訴人每月工資，責令被上訴人如實補繳短少之退休金月提繳工資，並經被上訴人補繳後，依勞保局106年6月7日函送之已繳納勞工個人專戶明細資料所示（見原審卷二第147頁至第163頁），被上訴人已繳差額281,010元，依上訴人個人提繳收益換算比例，上訴人仍受有收益損失57,598元云云。然如前所述，佣金、年終獎金、其他獎金之性質並非工資，被上訴人未將佣金、年終獎金、其他獎金計入工資範圍，應屬合法，難認被上訴人有何提撥勞工退休金短少情形，亦難認上訴人因此受有提繳收益損失，是上訴人請求被上訴人賠償勞退條例6%不足差額之損害57,598元，並無理由。況被上訴人已依勞保局要求將佣金、其他獎金計入提繳工資，並提繳差額281,010元，益證上訴人請求被上訴人賠償佣金、其他獎金部分勞退條例6%不足差額之損害，為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張本件兩造間工作契約為僱傭關係，為不足採。被上訴人抗辯上訴人為被上訴人招攬保險工作部分係承攬關係，上訴人所受領之年終獎金、其他獎金、佣金及績效獎金等報酬非屬勞基法規定之工資，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付退休金差額、賠償勞工保險投保金額以多報少之損失、賠償勞退條例6%不足差額之損害云云，自屬無據。從而，上訴人依勞基法第55條第1項、勞保條例第72條第2項、勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人給付4,657,759元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月19日
勞工法庭審判長法官陳滿賢
法官黃綵君法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林玉惠中華民國107年9月19日