裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第1131號刑事判決
裁判日期：民國111年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1131號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳俊仁選任辯護人周仲鼎律師（法扶律師）
王苡斯 律師（解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39703號），本院判決如下：
主文陳俊仁共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月；扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳俊仁明知5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳綽號「呆呆」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「呆呆」以微信通訊軟體暱稱「大原所長補」（ID：wxid_hlsj28ttmykg12）之帳號，作為與購毒者之交易毒品之工具，並以該微信帳號向不特定人發布「老闆們新品上市摩爪水蜜桃比特幣硬ㄍㄧㄥ1：60010：5500(菸圖示)2：3800(鑽石圖示)4:7300歡迎各位哥哥姊姊來電」等暗示販售毒品之訊息。而陳俊仁於民國110年12月1日晚上9時至10時許間，在其位於臺中市○○區○○路00巷00弄0號住處附近之統一便利超商，向「呆呆」取得裝有毒咖啡包10包之檳榔盒後，即返回其住處等候「呆呆」通知前往交易毒品。 嗣喬 裝買家之員警發現上開暗示販售毒品訊息後，於110年12月2日下午4時27分許，以微信通訊軟體暱稱「fun」與「大原所長」聯繫，員警並佯稱欲以新臺幣（下同）5500元之價格，購買毒咖啡包10包，及相約至臺中市西屯區市○○○路000號前交易。「呆呆」即通知陳俊仁前往交付毒品，並指示其先將該裝有毒咖啡包之檳榔盒放置在秋紅谷公園附近路邊人行道的草叢，並走到人行道對面向身穿卡其色衣服之購毒者收取現金5500元，如交易完成，可取得1000元報酬；後於110年12月2日下午5時30分許， 喬裝 買家之員警抵達相約地點後，陳俊仁即向員警收取現金5500元，並告知員警毒品放置位置，隨即遭員警予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表一所示之物，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照）。查本件被告陳俊仁係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。
二、次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）實施鑑定，該鑑定機關所出具111年2月22日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分、毒品純度鑑定書（見110年度偵字第39703號卷第231、232頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
三、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見110年度偵字第39703號卷第164頁、本院卷第5
7、105頁），並有扣案如附表一所示之物及如附表二所示之各項證據資料在卷可稽；此外，扣案如附表一編號一所示之物，經送驗後，均檢出第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分（驗前淨重合計29.7023公克、純度0.069%、純質淨重合計0.0205公克），亦有上開臺北榮總鑑定書在卷為憑，足認被告之自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。本件雖經員警喬裝買家，然被告面對素未謀面之購毒者，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品罪之必要，尚且被告於本院審理時供陳：每完成一次交易，「呆呆」會給伊500元的報酬等語（見本院卷第57頁），益見被告主觀上具有營利之意圖甚明。
從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661、4902號判決意旨參照）。
是本件被告雖係經由員警以「釣魚」之方式查獲，然其既已著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯。
二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又上開第三級毒品之純質淨重並無逾法定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附此敘明。
三、本件被告應成立未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件事實之部分行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。因此，行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，而替賣方接聽電話、聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，無論有無共同犯罪之主觀意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院
106年度台上字第2597、2786、2851、3186號判決意旨均足資參照）。本件被告業已實際從事送交毒品、收取價金等構成要件行為，其與「呆呆」有犯意聯絡及行為分擔甚明，自為共同正犯。
五、次按，109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正立法理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」；本件被告上開販賣毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
六、又按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；本件被告所犯之販賣第三級毒品未遂之犯行，其法定刑經適用未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，有期徒刑已可減至1年
9月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
七、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌被告犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣毒品之次數，僅為1次，又被告所販售之毒咖啡包數量非多，且係取決於喬裝之員警，此部分復未有實際之獲利，犯罪之惡性及情節均屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆
肆、沒收部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議）。次按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。
二、本件經由員警當場查獲扣案如附表一編號一所示之毒品，經送驗後為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺，有上開臺北榮總鑑定書在卷可稽；又第三級毒品因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰參照前揭最高法院之決議意旨，依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收。
三、扣案如附表一編號二所示之物，為被告供本件販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於被告所有與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收之。
四、又本件交易對象係員警所喬裝，實際上未能完成交易，已如前述，是被告並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國111年8月16日
刑事第六庭審判長法官柯志民
法官陳昱翔
法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚系媛中華民國111年8月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：應沒收之物編號物品名稱及數量一含第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之毒品咖啡包10包（驗前淨重合計29.7023公克、純質淨重合計0.0205公克）及其包裝袋二IPhone6plus手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）附表二：證據資料明細證據資料明細壹、供述證據一、被告陳俊仁110年12月2日第1次、、110年12月3日第2次、110年12月3日、111年2月14日、111年6月30日、111年7月26日警詢、偵訊、準備程序及審理之供述（見偵卷第29頁至第30頁、第31頁至第37頁、第95頁至第96頁、第161頁至第165頁、本院卷第55頁至第60頁）貳、非供述證據一、110年度偵字第39703號卷（偵卷）1、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第47頁至第51頁）2、新北市政府新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書（偵卷第53頁）3、新北市政府新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書（偵卷第55頁）4、110年12月2日員警職務報告書（偵卷第57頁至第58頁）5、通訊軟體微信對話紀錄截圖照片、逮捕現場照片、扣案物照片、手機資訊內容翻拍照片（偵卷第59頁至第67頁）6、電磁紀錄勘查採證同意書（偵卷第69頁）7、尿液勘查採證同意書（偵卷第71頁）8、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第73頁）9、臺灣臺中地方檢察署網路資料查詢單2份（偵卷第105頁、第145頁）10、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單〈110年度保管字第5211號〉（偵卷第107頁、同第127頁、同第141頁）11、扣案物照片（偵卷第115頁至第121頁）12、111年1月5日員警職務報告書（偵卷第123頁）13、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表（偵卷第139頁至第140頁、同第125頁）14、110年12月30日新北市政府新莊分局函及其檢附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（偵卷第131頁至第133頁）15、111年1月10日新北市政府新莊分局函及其檢附之111年1月5日員警職務報告書（偵卷第135頁至第137頁、同第123頁）16、111年2月14日臺中市政府警察局刑事警察大隊函及其檢附之車號000-000號機車車行紀錄、截圖照片（偵卷第169頁至第223頁）17、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（偵卷第231頁）18、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（偵卷第232頁）二、111年度數採字第13號卷（數彩卷）1、數位採證報告（數彩卷第5頁至第17頁）三、111年度訴字第1131號卷（本院卷）1、扣押物品清單〈111年度院保字第958號〉（本院卷第35頁）2、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單〈111年度安保字第657號〉（本院卷第41頁）3、111年2月2日臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（本院卷第49頁）4、扣案物照片（本院卷第51頁）