裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2295號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2295號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳孟駿選任辯護人張仕享律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第85號中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8246、9636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳孟駿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與 任偉民 （另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第3658號提起公訴，現由臺灣臺中地方法院審理中）基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由吳孟駿以其持用之門號0000000000號行動電話，作為毒品交易之聯絡工具。適有購毒者 林文亮 （所涉施用毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以108年度易更一字第8號判決判處有期徒2月，嗣經林文亮撤回上訴而確定）於民國107年7月30日某時許，以Line暱稱「山本要山」與Line暱稱為「飛頭蠻幕後人員」之吳孟駿聯絡，向其表示要購買第二級毒品甲基安非他命，吳孟駿應允後，先向任偉民拿取以扭蛋外殼盛裝之第二級毒品甲基安非他命1小包，再與林文亮約於同日17時39分許，在臺中市○區○○街○○○號吳孟駿工作之扭蛋店外見面，吳孟駿即將上開裝有第二級毒品甲基安非他命1小包之扭蛋交給林文亮，林文亮則以幫吳孟駿代繳電話費新臺幣（下同）2076元之方式作為購買毒品對價，吳孟駿再將販賣毒品所得現金2000元交予任偉民。嗣經警查獲林文亮，並於108年3月8日12時48分許持搜索票對吳孟駿執行搜索，而扣得門號0000000000號行動電話1支後，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告吳孟駿（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第56至57頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第55至63頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審準備、審理及本院審理程序時均坦承不諱（見原審卷第88、201頁；本院卷第61頁），核與證人林文亮於警詢、偵訊及證人即另案被告任偉民於偵訊時證述之情節（見偵8246號卷第23至32、163至165、171至172頁）大致相符，並有證人林文亮指認之臉書暱稱「飛頭蠻」個人頁面及照片、林文亮手機通訊軟體Line與暱稱「飛頭蠻幕後人員」之對話紀錄翻拍照片、門號0000000000號於107年7月30、31日之基地台位置查詢、GOOGLE地圖2紙（基地台位置與交易地點距離查詢）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢、原審法院108年聲搜字第319號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、林文亮之門號0000000000號手機通聯紀錄表、林文亮持用手機通聯紀錄翻拍照片、林文亮遭查獲之甲基安非他命吸食器照片、林文亮之尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、門號0000000000號（ 吳銘滄 ）、門號0000000000號（林文亮）之通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、臉書暱稱「 謝偉祥 」（為任偉民所使用）之個人頁面、吳孟駿手機內LINE聯絡人「NickXie」個人頁面及對話紀錄照片（見偵8246號卷第33至35、39至49、51至75、83至91、105至107、119、127、135至137、150至151頁；偵9636號卷第27至39頁）等資料，及扣案之門號0000000000號行動電話1支在卷可資佐證。
二、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之林文亮均非至親，復有金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品之必要。且林文亮代被告繳交2076元之電話費，嗣被告再將現金2千元交予任偉民，被告從中亦取得76元之利益，參諸前揭說明，可認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符，其罪行堪以認定。本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑提高，以修正前之規定較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
(二)次查被告行為後，毒品危害防制條例17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，以修正前之規定較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣之目的而於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與任偉民就前開販賣犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
三、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第3297號、第4999號判決參照）。經查，被告於警詢、偵訊時雖辯稱僅轉交毒品等語（見偵8246號卷第13至22頁、偵9636號卷第43至46頁），惟其始終就其有交付毒品予林文亮，並由林文亮代其繳交電話費作為購毒對價之事實坦承不諱，揆諸前開說明，應認此僅係其辯護權之行使，而無礙於其自白犯罪之認定。況被告嗣於原審及本院審理時均坦承犯行，已如前述，本案自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，被告前於警詢、偵訊時供出其毒品來源為「任偉民」，而任偉民涉嫌於107年7月30日與被告共同販賣第二級毒品予林文亮，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第3658號提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署109年4月21日函暨檢附之前開起訴書在卷可考（見原審卷第157至161頁），可認被告確已供出毒品來源，並使檢察官得因其供述而查獲其他正犯或共犯甚明。是本案自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。
五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第74條第1項第1款及第93條第1項第2款等規定，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，詎其竟為本案販賣第二級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟其販賣第二級毒品之對象單一，次數亦僅1次，金額僅為2000餘元；及其自述大學肄業之教育程度，未婚，需撫養父母，為中低收入戶之生活狀況（見原審卷第202頁），犯後能坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，復說明：（一）扣案之門號0000000000號行動電話1支（臺中市政府警察局第六分局109年度保管字第112號扣押物品清單），為被告所有、供作本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；及（二）被告本案販賣毒品犯行，業經林文亮以代繳2076元電話費之方式取得販賣毒品價金，為被告所供承在卷，自屬被告之犯罪所得，惟其嗣又交2千元予任偉民，堪認其所取得之利益僅有76元，犯罪所得價值實屬低微，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收等情。又考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致涉本案販賣毒品犯行，固非可取，惟審酌被告犯後已能坦認犯行，已見悔意，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，而認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並依刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第2款之規定宣告緩刑4年，於緩刑期間付保護管束，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
肆、本院駁回上訴之說明：
一、檢察官上訴意旨略以：被告正值壯年，當思以正當途徑賺取金錢，卻從事販賣毒品之行為，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，其所犯並係毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，為最輕本刑7年以上有期徒之罪，被告販毒之規模，縱與毒品「盤商」不同，然此應僅係其與毒品盤商惡性程度之差異，又犯罪所得甚微、販賣對象不多等事由，客觀上均不足使被告之惡行，獲得一般社會大眾之同情及諒解。況被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，或因毒品之濫用而引發其他種類之犯罪，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，所為對我國社會之社會治安、公共利益及國人之身心健康可能產生之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，依最高法院87年台上字第3557號判決意旨及法院加強緩刑宣告實施要點第7點規定，自不宜予以諭知緩刑等語（見本院卷第13至14頁）。
二、然按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否累犯或再犯，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為上訴之合法理由（最高法院107年度台上字第3331號號判決意旨參照）。又司法院訂頒之「法院加強緩刑宣告實施要點」，提供法官於具體個案裁量宣告緩刑時之建議參考事項，惟本無拘束法官於個案裁量是否宣告緩刑之效力；個案是否宣告緩刑，仍應依據刑法相關規定獨立審判（最高法院105年度台上字第1668號、107年度台上字第1687號判決意旨參照）。經查，原審考量上情而諭知被告緩刑，並於緩刑期間付保護管束等情，已如前述，經核原審上開量刑判斷並未逾越法律規定，或有何濫用裁量權之情形，自不能任意指為違法。從而，檢察官上訴理由指原判決諭知被告緩刑不當等情，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官侯詠琪提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國109年11月18日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。